Sentencia Penal Nº 517/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 57/2010 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 57/10

Dimana de las Diligencias Previas Nº 1212/08

Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Carlos Mir Puig

Magistradas

Dº. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. María Mercedes Armas Galve

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a veintidós de julio de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día tres de julio de dos mil trece, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell seguida por delito de estafa, siendo acusado Carlos Ramón , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1964, y vecino de Ripollet, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Joaquín Preckler Dieste, y defendidos por el Sr. Letrado D. José Barrera Ruz, siendo acusado Luis Pablo , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 -1962, y vecino de Sabadell, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Paloma Paula García Martínez , y defendidos por el Sr. Letrado D. Leonard Hereter, y siendo acusado Ángel Jesús , con DNI nº NUM004 , nacido el NUM005 -1954, y vecino de Sabadell, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Jennifer García Mateo, y defendidos por el Sr. Letrado D. Juan Manuel Mur Martinez, siendo responsable civil la mercantil PROMINCO SCB S.L. representada por el Procurador Don Joaquín Preckler Dieste, y asistida por el Letrado Don Josep Carreta ostentando la Acusación Particular Ángel representado por el Procurador Don Uriel Pesqueira Puyol y asistida por el Letrado Don Manuel Margarit habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1212/08, del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Sabadell y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 57/10 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Carlos Ramón , Luis Pablo , y Ángel Jesús en atención a las siguientes conclusiones: Segunda.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249. I º, 6 º y 7º CP . Tercera.- Son autores los acusados, Don Carlos Ramón , Don Luis Pablo y Don Ángel Jesús . Cuarta.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Quinta.- Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 100 euros, accesorias y pago de las costa procesales incluidas las de la acusación particular. RESPONSABILIDAD CIVIL: Son responsables civiles, los acusados y la mercantil PROMINCO SCB, S.L., estas última en calidad de responsable civil solidaria. Los responsables civiles indemnizaran a mi representado devolviéndole la casa sita en Barbera del Valles, c/ DIRECCION000 nº NUM006 , escalera NUM007 , entresuelo NUM008 , con todos los gastos e impuestos a su cargo, mas la cantidad de 100.000.- Euros correspondientes a la ampliación de la hipoteca y sus intereses. En caso de que los acusado enajenaren la vivienda impidiendo su devolución a mí representado, el Sr. Ángel , deberán indemnizarle con el importe en que simularon adquirirla y no pagaron, 260.000.-Euros.

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno. El Ministerio Fiscal interesó igualmente el dictado de una sentencia absolutoria para los acusados.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y las defensas elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que Ángel , administrador de la mercantil TRANSPORTES COLLADO BAENA, a través de la mercantil GESODIR, contactó con los acusados Carlos Ramón y Luis Pablo , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, con quienes constituyó la mercantil TRANSCOLLBA primero y DAYLITRANS después.

El día 2-03-06, Ángel otorgó en escritura pública autorizada por el notario de Sabadell Jesús Cembrano Zaldivar, contrato de compraventa de la vivienda de su propiedad sita en Barbera del Valles, C/ DIRECCION000 NUM006 , NUM009 , puerta NUM008 , escalera NUM007 y en la que figura como comprador la mercantil PROMINCO SCB SOCIEDAD LIMITADA, representada esta por los acusados Ángel Jesús y Carlos Ramón .

De la citada mercantil era socio el también acusado Luis Pablo , también mayor de edad y carente de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular ejercida por DON Ángel , única parte que formula cargos contra los acusados Carlos Ramón , Luis Pablo , y Ángel Jesús , mantiene que los hechos imputados, que estima probados, constituyen un delito de estafa previsto y penado en los artº 248.1 , 249 y 250.1 º, 6 º y 7º del Código Penal

Y así, hemos de entender que la querella se interpone contra los acusados en su condición de socios de la mercantil PROMINCO SCB S.L., mercantil que adquiere en fecha dos de marzo de dos mil tres la vivienda propiedad del Sr Ángel , sita en Barbera del Valles, C/ DIRECCION000 NUM006 , NUM009 , puerta NUM008 , escalera NUM007 por precio de 260.000 euros, por considerar que los acusados habrían engañado al Sr Ángel haciéndole creer que podría perder la titularidad de la citada vivienda a consecuencia de las deudas que mantenían con la Hacienda Pública, las mercantiles TRANSCOLLBA S.L. y DAYLETRANS S.L. Sostiene la acusación que para evitar el embargo del piso, se simuló la compraventa del citado inmueble, sin que su patrocinado hubiese percibido cantidad alguna, otorgándose con posterioridad un contrato de alquiler con opción de compra sobre el citado piso, pudiendo comprobar con posterioridad que ni tales deudas existían, y en segundo lugar que los querellados habían procedido a constituir una hipoteca sobre la vivienda por importe de 200.000 euros en la entidad Banco de Santander.

Anticipemos ya que, valorada la prueba practicada, este Tribunal no aprecia la concurrencia de los requisitos típicos del delito de estafa imputado por no concurrir en la conducta de los acusados el empleo de un engaño bastante, previo o coetáneo a la celebración de los contratos que se dicen incumplidos.

SEGUNDO.- Como recuerda, entre muchas, la STS núm. 411/2004, de 25 marzo es doctrina reiterada que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina jurisprudencial ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sentencia de 27 Oct. 2010 ), que una conducta satisface la hipótesis típica del delito de estafa cuando en un determinado contrato una de las partes, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( STS de 14 de octubre y 27 de mayo de 1.988 , 14 de enero de 1.989 , 13 y 26 de febrero de 1.990 , 16 de septiembre de 1.991 , 24 de marzo de 1.992 y 513 , 526 , 740 y 939/93 ); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examine, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse 'iuris tantum', sino que habrá de acudirse necesariamente a la 'praesumti hominus', o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso.

TERCERO.- Sentado lo anterior y descendiendo al supuesto fáctico aquí enjuiciado, por lo que se refiere al mecanismo que se reputa utilizado por los acusados para conseguir el desplazamiento patrimonial -la venta de la casa sin contraprestación alguna-, que no es otro que la amenaza de perder el piso de su propiedad por la existencia de deudas, en modo alguno las pruebas practicadas permiten afirmar su existencia.

Así, tenemos en cuenta en primer lugar la propia testifical de Ángel . El denunciante tiene declarado en el acto del juicio oral que era el administrador de la empresa familiar TRANSPORTES COLLADO BAENA, propietaria de varios camiones. Es decir, el denunciante se dedicaba profesionalmente a la actividad comercial del transporte lo que implica cuando menos, el conocimiento del funcionamiento del negocio en general y del estado de la empresa de su propiedad en particular, no siendo admisible por absurdo, que se intente presentar a sí mismo, como una persona que se limitaba a conducir los camiones totalmente ignorante del funcionamiento y estado de la empresa.

Hemos de añadir que el propio Sr Ángel admitió que tenía cierto descubierto en las cuentas de la empresa, y que conoció a los acusados Carlos Ramón y Luis Pablo a través del apoderado del Banco de Santander. Continua alegando el denunciante que se le dice por los dos acusaos que TRANSPORTES COLLADO BAENA tiene deudas y le ofrecen crear otra empresa lo que acepta, y que así se crea TRANSCOLLBA respecto de la que afirma era enteramente gestionada por los dos anteriores acusados, desconociendo todo lo relativo a su funcionamiento. Ahora bien, el argumento tampoco se sostiene ya que no solo era su propia empresa, sino que el denunciante figura como su administrador único. Por otra parte, el ahora denunciante niega que su empresa tuviese dudas pero sin embargo, acepta que las acciones de TRANSCOLLBA se distribuyesen entre el acusado Luis Pablo , el acusado Carlos Ramón y él mismo al 33% cada uno de ellos. El Sr Ángel niega pues la existencia de deudas de entidad, mas allá de las propias del funcionamiento de un negocio, y sin embargo, admite que se vio en la necesidad de crear primero la llamada TRANSCOLLBA y ante los problemas de esta, otra que se llamo DAYLITRANS 'para evitar que le quitaran las camiones', empresa en la que en efecto, el denunciante ya no figura ni como socio ni como administrador siendo que las acciones se distribuyen al 50 % entre los acusado Carlos Ramón y Luis Pablo .

Los anteriores hechos, en cuanto a la sucesión de empresas, y la participación en ellas de los acusados y el denunciante, es reconocida y admitida tanto por el acusado Carlos Ramón , como por el acusado Luis Pablo .

Este último, tiene declarado, tanto en el acto del juicio oral, como en Instrucción (folio 57) que el Sr Ángel encargó a la mercantil GESODIR la administración de la empresa familiar TRANSPORTES COLLADO BAENA precisamente por las dificultades económicas que atravesaba. Aclaró que GESODIR era una mercantil dedicada al asesoramiento de empresas y estaba participada al 50 % por el declarante y el acusado Carlos Ramón . Y es precisamente por las deudas y dificultades económicas que se constituye primero TRANSCOLLBA y después DAYLITRANS.

En el mismo sentido declara el acusado Carlos Ramón , quien reconoció haber sido socio de TRANSCOLLBA en un 33% y de DEYLITRANS en un 50 %. Afirmó ser quien llevaba la contabilidad de todas las empresas, y explico contactan con el sr collado por mediación del director del la oficina del banco de Sabadell ante los problemas económicos que aquel tenia. Afirmó que hablaron con él, estudiaron la situación la empresa que era propiedad de sus hermanos y de su padre. Aconsejaron el sr collado crear una nueva sociedad, porque como tenía deudas a la seguridad social no podría trabajar con la anterior. La empresa que se crea es TRANSCOLLBA S.L. Posteriormente y por el mismo motivo se crea DAYLITRANS. El motivo de ser él el propietario del 33 % primero y del 50 % de las acciones y el administrador es que se vieron en la necesidad de 'renovar las tarjetas de transportista' por jubilación del padre del denunciante, y que el declarante quien solicitó el certificado de capacitación profesional que emite la Generalitat, y era preciso que el que tuviese ese certificado ostentase la mayoría accionarial.

Ahora bien, incluso para el supuesto -no acreditado- de que los acusado hubiesen afirmado falsamente que las empresas tenían deudas, en modo alguno tal proceder integraría el 'engaño bastante' que precisa el delito imputado, por cuanto queda perfectamente determinado que el denunciante en calidad de administrador tanto de TRANSPORTES COLLADO BAENA como de TRANSCOLBA pudo haber realizado unas mínimas gestiones para comprobar la veracidad de tales afirmaciones, máxime cuando sostiene que la primera adeudaba la cantidad de tres mil euros aproximadamente. Y así, el Tribunal Supremo ha señalado que solo cuando la víctima observa una mínima diligencia de comportamiento de protección, el tipo penal le protege pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de auto tutela primaria pues en este caso no concurre el engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo la vencibilidad del engaño por parte de la víctima ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 1.998 ).

CUARTO.- Alega la acusación que pretextando deudas de inminente ejecución, el sr Ángel fue engañado por los tres acusados para que en fecha dos de marzo de dos mil seis, vendiese el piso de propiedad mediante escritura pública autorizada por el notario de Sabadell Jesús Cembrano Zaldivar, sito en Barbera del Valles, C/ DIRECCION000 NUM006 , NUM009 , puerta NUM008 , escalera NUM007 y a la mercantil PROMINCO SCB SOCIEDAD LIMITADA, representada esta por los acusados Ángel Jesús y Carlos Ramón y de la que también era socio el acusado Luis Pablo . Sostiene el denunciante en el acto del juicio oral que no solo las deudas eran inexistentes sino que no se llegó a pagar el dinero del precio pactado, y que sobre la vivienda se constituyó una hipoteca por importe de doscientos mil euros que la citada mercantil hizo suyos. Describe la vivienda como valorada en unos cuatrocientos mil euros, y que si bien estaba gravado con una hipoteca solo restaba por satisfacer de la misma la cantidad de 120.000 euros. Alega que el otorgamiento de la escritura se realizó en la notaría del acusado Ángel Jesús , donde se le dijo que a la firma se le pagaría, pero no fue así.

Ahora bien, el anterior relato de los hechos que realiza el denunciante, no solo es contradicho por los propios acusados, sino que además se refuta en su integridad por la prueba documental practicada.

El acusado Luis Pablo declaro que la casa del querellante era un piso que estaba hipotecado y con muchos problemas, a punto de salir a subasta, y precisamente por ello lo compraron, y que siendo cierto que al Sr Ángel no se le entregó dinero alguno, no lo es que no se pagase el precio, sino que se destinó al pago de deudas una de ellas la hipoteca, negando que se hubiese tratado de una venta ficticia.

El acusado Carlos Ramón , negó que se hubiese manifestado al Sr Ángel que tenía deudas con la Seguridad Social, sino que por el contrario, fue él quien acudió a ellos diciéndoles que tenia autónomos pendientes de pago y que no estaba al corriente de la hipoteca. Alegó que al tiempo de la firma de la escritura se pagaron 135000 euros de la hipoteca, se canceló una carga hipotecaria anterior de 35000 euros que era privativa del denunciante, y por fin se pagó una deuda que el denunciante mantenía con TRANSCOLLBA por un dinero que el propio testigo había prestado al denunciante. Con relación a los cinco mil euros restantes alego que se los había dado al denunciante ya anteriormente.

Por último el acusado Ángel Jesús declaró en el acto del juicio oral que la mercantil PROMINGO SCB S.L. se constituyó para comprar un edificio de primera construcción, era socio del 50 por cien y administrador mancomunado con Carlos Ramón . Respecto a los hechos, afirma que le comentaron que había un señor, cliente de los dos acusados, que estaba en dificultades. Alegó que los 260000 euros fueron abonados en su totalidad. Una parte se pagaba con hipoteca y otra con unas deudas. Se le dijo que el denunciante pagaría un alquiler por la vivienda, pero no llegó a pagar cantidad alguna, y además el declarante tuvo que hacer frente al pago de los plazos que la nueva hipoteca que se constituyó. La falta de claridad en el funcionamiento de PROMINCO determinó que decidiese abandonar la sociedad.

Pues bien, lo cierto es que en efecto, conforme alegan los acusados, la vivienda propiedad del denunciante estaba, en el momento de la venta hipotecada que fue cancelada en su totalidad, por lo que la reclamación del denunciante, peca sin duda de excesiva en cuanto que solicita la totalidad del precio pactado. Además, consta acreditado documentalmente (folio 53 y 54) el reconocimiento de deuda del denunciante como administrador de TRANSCOLLBA y en su propio nombre como avalista (cuya firma ha reconocido el denunciante), de fecha uno de febrero de dos mil cinco, por importe de 95.000 euros, a favor de Don Carlos Ramón , sin que el Sr Ángel haya facilitado una explicación razonable que desvirtúe la eficacia de ese reconocimiento en relación con el destino de parte del precio pactado por la compraventa del inmueble de su propiedad.

Por otra parte, consta que el denunciante siguió en la misma vivienda, sin pagar cantidad alguna, y que llegó a suscribir en fecha doce de febrero de dos mil siete, es decir casi un año después de la firma de la escritura de compraventa, un contrato de arrendamiento con opción de compra, de forma tal que ninguna manifestación ni reclamación efectuó entonces respecto a la después alegada falta total de pago del precio pactado en su día.

Pues bien, en todo caso, de todo lo expuesto resultaría que, descartada la existencia de engaño bastante respecto a la existencia de deuda como causa de la operación de compraventa, estaríamos, en la versión del propio denunciante, ante la falta de pago del precio lo que determina que estamos ante una cuestión meramente civil, y por lo que ahora nos ocupa, debemos racionalmente concluir con el dictado de una sentencia condenatoria.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesalas causadas.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Carlos Ramón , Luis Pablo , y Ángel Jesús , del delito de estafa que se le atribuía, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe