Sentencia Penal Nº 517/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3444/2019 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 517/2021

Fecha de sentencia: 11/06/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3444/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 09/06/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA, SECCIÓN 5ª, CON SEDE EN CARTAGENA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3444/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 517/2021

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 11 de junio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 3444/2019, interpuesto por D. Jose Maríarepresentado por la Procuradora Dª Aurora Gutiérrez Martín bajo la dirección letrada de Dª Marisol Dura Rodríguez contra la sentencia núm. 89, de fecha 14 de mayo de 2019 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª con Sede en Cartagena.

Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida la entidad RAMOS Y ALBERT ASOCIADOS S.L.representada por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado bajo la dirección letrada de D. Mariano Bo Sánchez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cartagena instruyó Procedimiento Abreviado número 2098/2012, por delito de apropiación indebida, contra Jose María; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, cuya Sección Quinta (Rollo P.A. núm. 70/18) dictó Sentencia número 89 en fecha 14 de mayo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

'Se declaran probados los siguientes hechos: 'que siendo la mercantil 'Ramos y Albert Asociados, S.L.' propietaria de la embarcación tipo Moggaro 850, de nombre ' DIRECCION000', hacia mediados del año 2010, inició conversaciones para la venta de la misma con el acusado D. Jose María, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estaba interesado en su compra. En el curso de tales negociaciones, la sociedad propietaria entregó al acusado las llaves y documentación original de la embarcación al objeto de que el mismo pudiera retirarla del lugar en el que se encontraba depositada y llevarla al Club de Regatas de Mazarrón, así como que se inspeccionara su estado por parte de un taller especializado. Tras ello, sin llegar a celebrarse finalmente ningún contrato de compraventa ni abonar precio alguno, el acusado reparó la citada embarcación, la utilizó para la actividad mercantil que el mismo desarrolla como monitor de un centro de buceo, y ha venido abonando al Club de Regatas de Mazarrón, donde se encuentra en la actualidad depositada la misma, la tarifa correspondiente a dicho depósito, todo ello, sin que haya devuelto la misma a su propietaria'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose María como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 249 y 252 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, a la pena de un año y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que en concepto de responsabilidad civil restituya a la sociedad 'Ramos y Albert Asociados, S.L.' la embarcación descrita en los hechos probados, así como a que abone a dicha mercantil el importe que, en concepto de deterioro y menoscabo, se determine en ejecución de sentencia, e igualmente al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Jose María, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim en relación al punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.1 de la Constitución por la vulneración del principio de legalidad penal, y del principio de proporcionalidad en relación con los arts. 9.3, 14, 17.1, 24 y 25.1 de la Constitución española.

Motivo Segundo.-Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerándose infringido el art. 66 del Código Penal. Los hechos declarados probados infringen los arts. 252 en relación al art. 249 del Código Penal.

Motivo Tercero.-Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba y todo ello en base a los documentos existentes en autos.

Motivo Cuarto.-Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art 851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo.

Motivo Quinto.-Por error en la apreciación de la prueba en cuanto lo preceptuado en el fundamento de derecho tercero y en relación a documentos.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Procurador Sr. Escudero Delgado en representación de Ramos y Albert Asociados S.L. presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal en escrito de 23 de octubre de 2019 solicitó la inadmisión de los motivos interpuesto y subsidiariamente su Desestimación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Condenado el recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, recaída sobre la embarcación tipo Moggaro 850, de nombre ' DIRECCION000', recurre en casación, donde si bien alega cinco motivos diversos, en el primero, tercero y cuarto, a pesar de sus diversos epígrafes, en todos ellos, únicamente cuestiona la valoración probatoria de instancia.

1. Así el primer motivo aparece enunciado por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim en relación al punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.1 de la Constitución por la vulneración del principio de legalidad penal, y del principio de proporcionalidad en relación con los arts. 9.3 , 14 , 17.1 , 24 y 25.1 de la Constitución española ; pero no cuestiona que la conducta descrita como probada no se encuentre tipificada o que la pena para tal conducta sea desproporcionada, sino que no se especifica en base a qué prueba se llega a ese relato y en qué ninguna prueba se ha realizado que acredite dicha apropiación indebida, tras lo cual formula un relato alternativo.

En el tercer motivo aparece enunciado por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, nº 1 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba y todo ello en base a los documentos existentes en autos; en alusión a los correos electrónicos intercambiados por las partes, de los que obtiene determinadas inferencias valorativas; pero donde dichos correos distan de ser literosuficientes para justificar la inexistencia de la apropiación imputada, como evidencia por otra parte, que esos mismos correos, son invocados por la acusación para afirmar la inexistencia de autorización alguna para reparar la embarcación y su apropiación definitiva por parte del acusado.

Y en el cuarto motivo enunciado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art 851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo, la argumentación que lo sustenta es que el apartado correspondiente a hechos probados contiene datos que son los que acreditan la condena impuesta pero en modo alguno los hechos que se han probado, esto es una evidente contradicción entre los hechos que la propia resolución objeto de recurso considera probados, añadiendo, además, como hechos probados conceptos que, debido a su carácter jurídico, implican necesariamente la predeterminación del fallo. Conceptos jurídicos que no identifica, pero que de nuevo, tras presentar su personal valoración de la prueba practicada, concluye: No constando por tanto probados los hechos que se consignan como tal en la sentencia, entendemos que se trata de unos hechos descritos para justificar el fallo dictado pero en ningún caso en base a la prueba practicada ni con la objetividad que es exigida.

2. Consecuentemente, en cuanto nada se justifica sobre desconocimiento del principio de legalidad, ni media documento literosuficiente que sustente la posición del recurrente, ni media predeterminación alguna que no sea la imprescindible y lógicamente exigida para posibilitar la subsunción jurídica que conduce al fallo; y siendo todos los motivos atinentes a la modificación del factum, atendiendo a la voluntad impugnativa derivada de los complementarios argumentos esgrimidos en esos tres motivos, habrán de analizarse en sede de presunción de inocencia, por otra parte, descartado el motivos del art. 849.2, el único motivo que posibilita en casación la modificación del relato declarado probado.

3. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: '...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

4.1. El primer argumento que sustenta el recurrente es que resultó documentalmente acreditado que el objeto de negociación entre la mercantil Ramos y Albert y el acusado era el club de Buceo denominado ANDROMEDA BUCEO y que contaba con unas instalaciones deportivas y un bar-chiringuito que tenía una mejor ubicación que el club de buceo que regentaba el Sr. Jose María en ese momento, por lo que lo que este quiere y negocia es el traspaso de dicho centro de buceo en el que, por imperativo de la sociedad querellante, se debe de incluir la embarcación Moggaro; y que este hecho lejos de ser baladí acredita su inocencia.

La acusación particular, en su impugnación, reconoce que tal negociación existió, pero que se trata de dos operaciones diferentes, una la compra la embarcación tipo Moggaro 850, de nombre DIRECCION000, la que se apropió el acusado y otra, el conjunto del centro de buceo Andromeda (equipamiento, quiosco, hornos para asar, frigoríficos y otra embarcación: DIRECCION001); se correspondían con negociaciones diferentes, precios diferentes y que como se puede observar en los contratos, salvo algún error mecanográfico, en unos la parte vendedora es ANDROMEDA BUCEO, S.L., siendo su Administrador David y en otros contratos la parte vendedora es la sociedad RAMOS Y ALBERT (documentos 14, 16, 18 y 19 de los aportados al inicio del acto del juicio oral).

En todo caso, acierta la sentencia cuando indica que tal cuestión es intrascendente, aún en el caso de que su adquisición dependiera también o estuviera supeditada a la de un local; lo esencial es que no se llega a ningún acuerdo en cuanto a la venta que se estaba negociando, ya fuere del local y la embarcación, o solo de ésta última; el propio recurrente admite en la formulación de su recurso quese rompen las negociaciones entre las partes.

Y pese a tal ruptura, el recurrente, no devuelve la embarcación que tenía en depósito para examinar su estado a los fines de concretar o no la venta. Conducta en la que persiste desde 2011, siendo la querella formulada en 2012.

En contra de lo que afirma el recurrente, tal conducta integra la comisión delictiva al margen de cuál fuere la motivación de la ruptura de las negociaciones; cumplimenta plenamente los requisitos de la jurisprudencia que el propio recurrente cita:

a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble;

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa;

c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición.

d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.

4.2. Indica también el recurrente, que en el curso de dichas negociaciones y antes de saber que el centro de buceo carecía de licencia, es cuando, la mercantil querellante le encarga retirar el barco DIRECCION000 del invernaje en el que se encontraba a la intemperie y que iba a cerrar para llevarlo al club de regatas de Mazarrón y allí, por parte de un taller especializado, en este caso Autonaval, le hiciese una valoración de los daños y del coste de la reparación, encargándose de ello efectivamente el acusado; y resultando de aquella inspección que el coste de reparación era mayor que el valor del propio barco, es el motivo por el que se acuerda entre las partes que si el acusado conoce a mecánicos que lo puedan arreglar que lo vayan haciendo a su costa a los efectos de o bien quedárselo él a coste cero o bien venderlo a un tercero y con el producto de la venta cobrar el trabajo realizado.

Añade, que cuando el barco está totalmente reparado y hay que navegar con él para comprobar la reparación, es cuando les solicita a los querellantes la documentación del barco por e-mail y aquellos se la remiten para pasar la ITB (inspección técnica de Barcos) y poder navegar con él.

Sin embargo, la sentencia argumenta que pese a no haber abonado el acusado precio alguno por la embarcación la utilizó para su propio negocio, pues reconoció en instrucción y sobre estas manifestaciones fue interrogado en el plenario, 'que la embarcación... ahora la tiene él porque le hizo unas reparaciones, que nunca le han pedido ese barco' y 'que utiliza esa embarcación puntualmente para el centro de buceo y en concreto cuatro veces'; es decir la incorporó la embarcación a su patrimonio, realizando actuaciones que excedían en mucho de las facultades que la empresa propietaria le había concedido cuando le entregó la posesión de la misma, que se limitaban a la comprobación de su estado, en ningún caso a su reparación ni a su uso para la actividad empresarial que realizaba el acusado.

Efectivamente, de la documentación incorporada a autos por ambas partes, acusación y defensa, sobre las referidas negociaciones solo resulta que lo único que fue autorizado por la entidad propietaria de la embarcación, fue sacarla de Invernajes La Azohía, para realizar una revisión, que realizó Autonval Mantenimientos SL, conforme a presupuesto de 383,50 euros, realizado a instancia del acusado y consentido y abonado por Ramos y Albert SL, que consistía en inspección para realizar presupuesto de reacondicionamientoy también prueba de motor con instrumento vodia.

Ninguna otra reparación se acredita consentida, ni tampoco utilización alguna de la embarcación (correo electrónico de fecha 8 de julio de 2010 de Autonaval a Cabo Tiñoso), donde adjunta presupuesto para revisión de embarcación y número de cuenta para hacer el ingreso; reenvío de ese correo a Julián; respuesta de éste de 13 de julio de 2010, indicándole que ya ha abonado el presupuesto para la revisión de la embarcación; correo electrónico de fecha 16 de julio de 2010 de Julián a Cabo Tiñoso, donde le expresa: Ya se pagó. Mira cuando lo hacen y sacamos el barco del invernaje; correo electrónico de fecha 13 de julio de 2010 de Julián a Marcelino, Administrador de RAMOS Y ALBERT, S.L., donde le dice que haga u ordene transferencia para la revisión del ' DIRECCION000'; además del presupuesto del importe de la revisión realizado por Autonaval numerado como 10484, y la orden de su realización firmada por el acusado en nombre de Neptuno Dive; y correo electrónico de fecha 14 de septiembre de 2010 de Julián a Cabo Tiñoso 7, donde autoriza a retirar de Invernajes La Azohía, la embarcación DIRECCION000).

Ni siquiera obra justificación del presupuesto para su reacondicionamientocuya elaboración se encargó a AUTONAVAL REPARACIONES, pese a que el acusado debería contar con él, pues aparece como persona que lo encargó, aunque lo hubiera abonado RAMOS Y ALBERT.

4.3. Es obvio, que alguna reparación se realizó y así lo afirma la propia sentencia recurrida; pero ningún indicio de que fuera autorizada por los querellantes.

Tampoco de la documentación de la embarcación fuera enviada al acusado, para que pudiera utilizarla, tras haberla reparado.

Por contra, como resulta del testimonio del contramaestre del Club de Regatas de Mazarrón, que depuso en el plenario, era necesaria disponer de la misma, para poder llevarla a este puerto deportivo. Y la revisión no puedo realizarse hasta que desde el invernaje, se transportó al club, incide el recurrente, que con grúa.

4.4. Es cierto que el acusado aporta una 'factura' de Talleres Puerto de Mazarrón SL, por trabajos realizados en la embarcación DIRECCION000, donde se mencionan unas hélices, por importe de 40.612 euros, que lleva fecha de 5 de abril de 2011, pero tal documento, ni contiene destinatario, ni está numerado, ni contiene IVA, para poder otorgarle un mínimo de eficacia.

Y sucede además, que aunado a que no consta el presupuesto de tal reparación elaborado por Autonaval a quien se le abonó para que lo elaborara, ni aviso ni autorización de reparación tan relevante, tampoco obra la más mínima justificación de que se hubiera reclamado su importe; siendo en la declaración del acusado ante el Instructor, la primera vez que se menciona dicha reparación y la voluntad del acusado de su cobro.

4.5. Ante ello, debemos concluir la existencia de prueba de cargo sobre la incorporación de la embarcación al patrimonio del acusado sin intención de devolución (declaraciones de los representes de la perjudicada, documental intercambiada en las negociaciones de la venta, que motiva el depósito de la embarcación en poder del acusado para analizar sus estado, las declaraciones del contramaestre del Club de Regatas y del propio acusado sobre la utilización de la embarcación).

Frente a ello, la versión de descargo del acusado no resulta acreditada; pues en primer lugar aún cuando contaba o podía contar con el presupuesto de Autonaval no lo aporta, por lo que desconocemos el importe de la reparación; deviene contrario a la práctica mercantil y el propio discurrir de las negociaciones que se autorizase por la propiedad una reparación del importe en la cuantía que afirma realizado; menos aún que se le autorizara a quedarse con la embarcación a coste cero, cuando la propiedad todavía estaba atendiendo al importe de la hipoteca.

En cuanto al documento denominado 'burofax', con fecha de 29 de mayo de 2012, el tribunal le priva de total eficacia probatoria en cuanto a que sirva de acreditación de reclamación de la devolución del Mazinger; y otro tanto hemos de concluir sobre su contenido y cualquier inferencia que pueda resultar del mismo, pues no deja de integrar un elemento interno de trabajo del anterior letrado de la querellante, que no pudo actuar en la vista, nos dice el recurrente, por haber fallecido; pero que en todo caso no resulta acreditado haber sido exteriorizado y comunicado a terceros en esos términos.

Por el contrario, ante la inexistencia de autorización, la realización de reparación, sea cual fuere el coste de la misma, resulta un indicio más de la voluntad del acusado de incorporarla a su patrimonio; como igualmente, el hecho de dejar de atender los correos que para la formalización de la venta le eran remitidos, cuando de haber sido autorizado para quedarse con la embarcación podía hacer valer esa cesión o si había sido autorizada la reparación y no interesarle ya la compra, podía intentar al menos ejercitar el derecho de retención hasta percibir el importe de la reparación.

Los tres motivos se desestiman.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerándose infringido el art. 66 del Código Penal, en relación con los arts. 252 y 249 CP.

Se queja de la individualización de la pena en general y de la justificación para apreciarle la atenuante de dilaciones indebidas como simple.

1. En cuanto a la atenuante, la sentencia argumenta:

...es cierto que la duración del procedimiento, si se toma la fecha de inicio (junio de 2012) y la del acto del juicio (mayo de 2019), es excesiva, algo menos de siete años, cuando la complejidad de los hechos no justifica tal extensión, sin embargo, si se examina todo el curso del procedimiento se aprecia que la única paralización relevante es imputable en parte a la propia defensa, pues tras el inicio del procedimiento en dicha fecha (junio de 2012), se dicta auto de continuación de procedimiento abreviado el 19 de junio de 2015, y de apertura de juicio oral el 25 de enero de 2016, siendo en marzo de este año cuando la defensa presenta un escrito solicitando la nulidad de las actuaciones en base a una hipotética infracción procesal, petición que no fue resuelta hasta el 19 de septiembre de 2018 (dos años y medio después), pero desestimando la misma. Por todo ello, considerando la duración total excesiva, pero no superando la misma los siete años y siendo provocada, en parte, por la propia defensa, entendemos que concurre la citada atenuante, si bien, como simple, no cualificada

Ciertamente no es imputable al acusado el tiempo que tarda en tramitarse el incidente de nulidad; y tampoco la interposición del recurso o incidente que fuere, por el mero hecho de ser desestimado, debe ser computado en el debe del acusado a los efectos de esta atenuante de dilaciones; sino que habría que justificarse a su vez su temeridad, manifiesta improcedencia, finalidad exclusivamente dilatoria o abuso de la jurisdicción.

Pero en todo caso, aún partiendo del cómputo de los siete años, sin mayor aditamento del perjuicio o aflicción que le haya generado esa prolongada tramitación, concorde criterios jurisprudenciales habituales, no bastarían para concurrir en modo cualificado.

2. En cuanto a la individualización, así razona la resolución recurrida: teniendo en cuenta que concurre una atenuante, debemos situarnos en un margen de entre seis meses y un año y nueve meses, considerando ajustada a las circunstancias del caso la pena de un año y seis meses de prisión, y a la vista del perjuicio causado a la empresa propietaria del barco, ya que a la pérdida de la posesión del mismo se añade que la embarcación estaba gravada con una hipoteca naval que ha continuado pagando hasta fechas recientes.

La sentencia pues justifica la gravedad del hecho, desapoderamiento de la nave sobre la que pechaba y hubo de amortizar carga hipotecaria superior a 30.000 euros, mientras el recurrente no aporta en la formulación del motivo, salvo expresión de disconformidad genérica, argumentación que enerve la individualización realizada o posibilite otra diversa.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El quinto motivo lo formula 'por error en la apreciación de la prueba en cuanto lo preceptuado en el fundamento de derecho tercero y en relación a documentos'.

Es decir, impugna la responsabilidad civil declarada.

1. En la sentencia se argumenta que no puede considerarse el precio de 60.000 euros, pues simplemente era la cantidad que aparece en el borrador de contrato de venta de la embarcación, pero tampoco el precio fijado en el informe pericial de 50.400 euros, pues el perito judicialmente designado aclaró en el acto del juicio que el valor indicado lo fija partiendo de que el barco cuando sale del invernaje, se encuentra en un correcto estado de conservación, cuando por el contrario existen varios datos que indican que no se encontraba en un estado tal que permitiera su uso (fotografías en las que se aprecia que el barco lleva algún tiempo sin ser usado y con cierto deterioro, lo que concuerda con el hecho de que llevase tiempo en un depósito a la intemperie situado muy próximo al mar, así como que es un hecho probado que el barco fue objeto de una reparación, aunque no se haya podido determinar en qué consistió la misma), para concluir del siguiente modo:

(...) tomando como base esta valoración pericial, optemos por realizar una prudencial y aproximada reducción de dicha valoración, fijando la misma en la cantidad de 40.000 euros. Desde luego que hubiera sido más precisa una valoración realizada teniendo en cuenta, por una parte, el estado exacto que tenía la embarcación cuando la retiró el acusado del depósito en el que se encontraba, y por otra, la reparación que se le hizo, pero esto, que estaba a disposición del Sr. Jose María, no ha sido realizado.

...la anterior valoración impide la aplicación del tipo agravado del art. 250.5 del CP, y determina que se aplique el tipo básico, sin embargo, no sirve a la finalidad pretendida por la acusación particular, esto es, que se le indemnice por el valor de la embarcación, dado que ésta existe en la actualidad y se conoce el lugar en el que se encuentra, siendo que entre las tres opciones de responsabilidad civil previstas en el art. 110 del CP, el art. 111 es claro al señalar que 'Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen'. En consecuencia, lo que procede es la condena a la restitución de la embarcación a la acusación particular, con abono de la cantidad que en concepto de deterioro y menoscabo se reclamara, en su caso, en ejecución de sentencia.

2. Frente a esta argumentación, expresa el recurrente:

...el propio Tribunal juzgador recoge que el barco en caso de no presentar un estado mínimo de conservación no podría tasarse en 50.400 euros, sino que su valor sería inferior y sin justificación alguna se tasa en 40.000 euros; esta parte entiende que, contrariamente a lo que recoge la sentencia no es que 'se aprecia que el barco lleva algún tiempo sin ser usado y con cierto deterioro' sino que claramente se puede comprobar como el propio casco del barco presenta oxidaciones que podrían provocar entradas de agua y comprometer la flotabilidad, como el cuadro de arranque del barco (folio 153) no dispone de la cerradura para poder arrancarlo como la hélice está totalmente oxidada ... entendemos que dicho estado de abandono no puede ser tasado sin base alguna en 10.400 euros, máxime por cuanto, en dicho fundamento de derecho se manifiesta que si bien se sabe que al barco se le ha hecho una reparación no se sabe en qué ha consistido esta; bues bien, de los folios 208 y siguientes también adjuntos, se puede observar cómo queda el barco después de su reparación y se ve como se ha reparado todo el casco en su integridad tanto por la parte externa como interna y obviamente todo su cuadro mecánico y hélice por cuanto se encuentra en alta mar para ser probado

3. Presupuestos desde los cuales, el motivo debe ser desestimado; pues la valoración del barco no tiene incidencia alguna en el fallo, una vez que se fija inferior a 50.000 euros. No porque sea igual que valga 10, 30 que 40, sino porque dado que se condena a su devolución, en nada varía la cantidad prefijada; y sólo si en ejecución se reclama indemnización por deterioro o menoscabo, entonces es cuando de manera contradictoria habría que acreditar en el incidente correspondiente, la diferencia entre el estado en que el acusado recibió la embarcación y el estado en que se devuelve.

El motivo se desestima.

CUARTO.-De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales en caso de desestimación del recurso, se impondrán al recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Jose María contra la sentencia núm. 89 de fecha 14 de mayo de 2019 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta con sede en Cartagena, en su rollo de Procedimiento Abreviado núm. 70/18; y ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián