Sentencia Penal Nº 518/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 58/2005 de 29 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

SENTENCIA Nº 518

Rollo A- 58/05

D. Previas 217/2002

J. Instr. 39 Madrid

Magistrados:

Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO

Pilar ALHAMBRA PEREZ (ponente)

En Madrid a 29 de noviembre de 2005

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por los delitos de falsedad y estafa.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Juan Pablo , nacido el 8 de noviembre de 1958, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa. Ha estado asistido de la letrada Rosa María Garrido Ruiz.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 24 de noviembre, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de Juan Luis , Carlos Alberto , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 y pericial de perito psiquiatra D. Jose Carlos , así como la documental.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental (oficial y mercantil) de los artículos 392, 390 1º y 3º , en relación con el artículo 74 CP y un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.3º y 74 CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, Juan Pablo , con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 CP en relación con el artículo 20.1 CP , solicitando las siguientes penas: en relación con el delito de falsedad la pena de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y, en relación con el delito de estafa la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de tres euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

III. La defensa del acusado solicitó su libre absolución y, alternativamente, que si fuera condenado lo fuera a seis meses de prisión por un delito de falsedad y tres meses de prisión por el delito de estafa y tres meses y un mes de multa, respectivamente, por cada uno de los dos delitos.

Hechos

El 24 de noviembre de 1999, el acusado, Juan Pablo , se dirigió a la sucursal de Caja Madrid, nº 1714, y aperturó la cuenta corriente NUM002 , rellenando y firmando los documentos bancarios utilizando para ello un permiso de residencia a nombre de Alfonso , persona de nacionalidad portuguesa a quien le habían sustraído personas desconocidas el citado documento en Madrid el 28 de mayo de 1999. Dicho permiso de residencia llevaba la fotografía del acusado Juan Pablo . El mismo día de la apertura de la cuenta se ingresó el cheque emitido con fecha 4 de noviembre de 1999 por banco alemán a nombre de la empresa italiana ROS MARY SNC por importe de 23.124,80 DM (11.823 euros), cheque que fue remitido por correo y sustraído a su paso por España por personas desconocidas y habían puesto un falso sello de endoso para poderlo ingresar en la cuenta de Caja Madrid. Dicha entidad abonó su importe del que se dispuso en fechas posteriores mediante cheques al portador y reintegros en ventanilla, cancelando la cuenta en fecha 16 de diciembre de 2001.

En fecha 25 de noviembre de 1999, en la entidad de Caja España, sucursal de la calle Orense 18 de Madrid, y exhibiendo el mismo permiso de residencia descrito anteriormente, el acusado aperturó la cuenta corriente NUM003 , rellenando y firmando los documentos bancarios e ingresando en la entidad bancaria el cheque emitido por el mismo banco alemán a nombre de la sociedad italiana SEBINO SRL, que había sido remitido por correo y fue sustraído por personas desconocidas. Igualmente fue estampado en el reverso un sello de endoso por lo que se pudo ingresar en la citada sucursal bancaria y fue abonado su importe, que alcanza en euros el valor de 15.096 euros, cantidad de la que se dispuso mediante cheques al portador y reintegros en ventanilla hasta la cancelación de la cuenta el 23 de septiembre de 2001.

El acusado fue condenado en fecha 11 de mayo de 2001 por el uso de documento oficial por la Sección 23ª de esta Audiencia.

El acusado en el momento de cometer los hechos padecía un trastorno de la personalidad, trastornos depresivos y una patología derivada de su consumo continuado de alcohol, lo que le afectaba considerablemente a sus facultades volitivas, mermándolas en gran medida.

El procedimiento ha sufrido importantes retrasos por causas no imputables al acusado desde que se cometieron los hechos los días 24 y 25 de noviembre de 1999 hasta el día de la fecha, en que se dicta la sentencia.

Fundamentos

I. Sobre los hechos

Es cierto, como ha alegado la defensa, que de la prueba practicada en el juicio oral poco contenido probatorio se puede extraer, pues dado el tiempo transcurrido y que la mayor parte de los testigos no habían participado directamente en la averiguación de los hechos, las conclusiones no pueden ser más difusas ya que la memoria fallaba en muchos casos o en otros no habían dispuesto de la documentación oportuna bancaria.

Así, el acusado no recordaba lo sucedido, salvo un hecho que decía haber ocurrido en una sucursal de Caja Madrid, pero que al parecer fue en la Caixa donde fue detenido cuando intentaba realizar una operación similar a las dos que se enjuician en este procedimiento y de la que trataremos a continuación al valorar los indicios en contra del acusado. De estas dos operaciones no ha podido o no ha querido, en el ejercicio de su derecho de defensa, aportar ningún dato.

Tampoco los dos directores de las sucursales donde se cometieron los hechos han podido aportar ningún dato, en primer lugar porque dado el tiempo transcurrido no recordaban nada de lo sucedido; y en segundo lugar, porque ni ellos atendieron personalmente a la persona que aperturó las cuentas ni tampoco les habían informado acerca de lo sucedido con esos cheques al cabo de los dos años, cuando empezó a investigar la Policía Judicial, por lo que no disponían de ningún dato y su testimonio ha sido totalmente carente de valor para la causa.

El que ha podido aportar más datos de la investigación ha sido el Policía Nacional NUM001 que ha dicho cómo iniciaron la investigación a instancias del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, y cómo identifican a una persona de nacionalidad portuguesa como la que supuestamente aperturó las cuentas, pero que al comunicarles la Comisaría de Tetuán que en fecha 2 de diciembre de 1999 habían detenido a una persona portando ese mismo documento de identificación de extranjeros y la habían detenido cuando intentaba aperturar una cuenta corriente en una sucursal de la Caixa en Madrid con dos cheques de bancos extranjeros y que dicha persona era el acusado Juan Pablo cuya fotografía aparecía en los documentos de apertura de las cuentas de Caja Madrid y Caja España, hechos enjuiciados en este procedimiento, procedieron a dar cuenta al Juzgado de Instrucción.

Por tanto, tenemos que acudir a analizar la prueba de indicios, ya que no consta ninguna prueba directa que acredite que el acusado fue la persona que aperturó las cuentas corrientes y que fue la que extrajo el dinero de las mismas, después de haber ingresado los cheques.

Así pues, los dos indicios que constan son los siguientes: primero, aparece la fotografía del acusado en el documento utilizado para la apertura de las cuentas bancarias a nombre de Alfonso , NIE NUM004 ; y, segundo, que el mismo documento fue utilizado el día dos de diciembre de 1999 en la sucursal de la Caixa para aperturar otra cuenta corriente e ingresar unos cheques también de bancos extranjeros y la persona que iba a realizar estas operaciones y que portaba el documento de identificación era el acusado Juan Pablo , siendo detenido en ese momento, hechos por los que fue juzgado por la Sección 23ª de esta Audiencia.

Por la sustitución de la fotografía en el documento de identificación a nombre de Alfonso y el uso de dicho documento falso fue condenado por la Sección 23ª de esta Audiencia en fecha 11 de mayo de 2001 . Es decir, en el citado documento de identificación aparece la fotografía del acusado que no es el titular del mismo y ha sido acreditado en otro procedimiento penal, puesto que fue detenido portando dicho documento al cabo de siete días de haber sucedido estos hechos. Por otra parte, la fotografía que aparece en el citado documento aportado a Caja Madrid y a Caja España para aperturar las cuentas corrientes corresponde a la persona del acusado. Además, el modus operandi utilizado tanto en fecha 24 de noviembre, como 25 de noviembre, como dos de diciembre -fecha en la que fue detenido antes de aperturar la cuenta- parece ser el mismo, es decir, unos cheques emitidos por un banco alemán que son sustraídos y se les coloca un sello de endoso y se apertura una cuenta corriente para ingresar dichos cheques, por lo que cabría suponer que la misma persona que es detenida el día 2 de diciembre es la que comete los hechos los días 24 y 25 de noviembre de 1999.

Así pues, hemos de partir de estos dos hechos acreditados: el primero, que el acusado fue detenido el día 2 de diciembre de 1999 -siete días después de que ocurrieran estos hechos- portando el documento de identidad a nombre de la persona de nacionalidad portuguesa a quien se lo habían sustraído meses antes y el acusado intentaba aperturar una cuenta corriente e ingresar unos cheques de bancos extranjeros utilizando el mismo modus operandi que los días 24 y 25 de noviembre de 1999; y, el segundo, que en el documento utilizado para aperturar las dos cuentas corrientes donde son ingresados los cheques a los que se hace referencia en los hechos probados aparece la fotografía del acusado -folios 73 y 189-, siendo el mismo documento el incautado en poder del acusado el día 2 de diciembre.

Por tanto, cabe preguntarse quién aperturó dichas cuentas y quién extrajo el dinero de las mismas o con qué autorización se pudo extraer el dinero ingresado en las citadas cuentas corrientes. La respuesta sólo puede ser una, solamente el acusado pudo aperturar las cuentas corrientes con el documento de identidad a nombre de otra persona, pero con su fotografía, y era la única persona que podía disponer del dinero o autorizar a un tercero para que dispusiera del mismo.

Es decir, al estar acreditado que el acusado, utilizando el documento a nombre de otra persona pero con su fotografía, como se puede observar en los folios 73 y 189 de las actuaciones, aperturó las cuentas corrientes, y es la única persona que pudo extraer el dinero de las mismas o autorizar a un tercero para que lo extrajera, quedando además probado que el día dos de diciembre de 1999 fue detenido mientras portaba el citado documento de identidad a nombre de otra persona, pero con su fotografía, e intentaba aperturar otra cuenta corriente e ingresar otros cheques de bancos extranjeros.

II. Fundamentos de Derecho

Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1, 1º y 3º y 392 CP y un delito de estafa con uso de cheque de los artículos 248 y 250.3º CP.

No existe duda acerca de la calificación jurídica de los hechos declarados probados ya que utilizando un documento de identidad a nombre de otra persona pero en la que se había sustituido la fotografía por la del acusado -hechos por los que ya ha sido condenado- se aperturaron dos cuentas corrientes en dos entidades bancarias, suponiendo la intervención de esa tercera persona ajena a los hechos en este negocio jurídico por lo que queda probada la falsedad en documento mercantil. Además, utilizando dicha falsedad -concurso medial- se ingresan unos cheques en los que se había incorporado una cláusula de endoso y se va extrayendo el dinero a través de cheques al portador y por ventanilla produciendo un desplazamiento patrimonial a favor del acusado o de un tercero y en perjuicio del librador de los cheques. Por lo que concurren todos los elementos del delito de estafa, que al haberse cometido con el uso de cheque falso, se ha de aplicar el tipo agravado del artículo 250.3º CP.

Ambos delitos, tanto el de falsedad documental como el de estafa, se han de considerar delitos continuados, de acuerdo con el artículo 74 CP , pues en aplicación de idéntico plan preconcebido se cometen los dos hechos que se enjuician en días consecutivos.

A efectos penológicos, y teniendo en cuenta el perjuicio total causado, al delito de estafa se le aplica el párrafo segundo del artículo 74 CP , por lo que no operará el incremento de pena previsto en el párrafo primero al tratarse de un delito patrimonial.

Segundo: De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Juan Pablo (artículo 28.1 CP ).

Como ya ha quedado expuesto, el acusado fue el que aperturó las cuentas corrientes utilizando para ello un documento de identidad a nombre de otra persona -hecho por el que ya ha sido condenado- y para ello consta la fotocopia del documento de identidad aportado a las entidades bancarias -folios 73 y 189- donde aparece la fotografía del acusado. Una vez aperturadas las cuentas, se ingresaron en las mismas los cheques descritos, extrayéndose en cheques al portador y por ventanilla diversas cantidades hasta que las cuentas fueron canceladas. Solamente el acusado podía extraer dichas cantidades o autorizar a terceras personas para que lo hicieran, por lo que se ha de considerar autor de estos hechos.

Concurre la eximente incompleta de alteración mental del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, ambos del Código Penal . Como ha quedado acreditado por la prueba pericial practicada en el juicio oral el acusado padece un trastorno de la personalidad y una patología derivada del consumo abusivo y continuado de alcohol lo que le merma en gran medida sus facultades volitivas, habiendo sufrido varios ingresos psiquiátricos en fechas anteriores y posteriores a que ocurrieran los hechos.

Las consecuencias penológicas de las eximentes incompletas vienen establecidas en el artículo 68 CP y procede rebajarle la pena en dos grados dada la afectación de sus facultades mentales acreditadas en el informe médico forense.

Además, el procedimiento, por circunstancias no imputables al acusado, ha sufrido un importante retraso que ha llevado a que los hechos se enjuicien seis años después de que ocurrieran, motivo por el cual procede aplicarle la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6º CP.

Así pues, las penas que procede imponerle son las siguientes:

a) Por el delito de falsedad documental, al tratarse de un delito continuado, hay que partir de la pena de veintiún meses de prisión, rebajándole la pena en dos grados, se le impondrá la pena de cinco meses y siete días de prisión, que es la pena mínima que cabría imponerle teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, que se sustituye por diez meses y catorce días de multa con una cuota diaria de dos euros, en virtud del artículo 71.2 CP , en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 15/2003, al ser una norma más beneficiosa al condenado. Además, se le impondrá la pena de multa de un mes y medio con una cuota diaria de dos euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

b) Por el delito continuado de estafa (artículos 248, 250.3º y 74.2 CP) se le impondrá la pena de prisión de tres meses que se sustituirá por seis meses de multa de acuerdo con el artículo 71.2 y 88 CP a razón de dos euros diarios y multa de mes y medio con una cuota diaria de dos euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se aplica el párrafo segundo del artículo 74 CP y no se le impone la pena en su mitad superior en atención al perjuicio total causado, ya que se trata de un delito patrimonial y la agravación penológica no opera de forma automática. Se imponen, igualmente, las penas mínimas habida cuenta la concurrencia de la atenuante analógica descrita.

Tercero: De acuerdo con el artículo 123 CP , procede la condena en costas del acusado.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Juan Pablo como autor responsable y directo de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y un delito continuado de estafa cometida mediante cheque con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración mental y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

a) Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de cinco meses y siete días de prisión que se sustituye por la pena de multa de diez meses y catorce días con una cuota diaria de dos euros y multa de un mes y medio con una cuota diaria de dos euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

b) Por el delito continuado de estafa a la pena de tres meses de prisión que se sustituye por seis meses de multa a razón de dos euros de cuota diaria y multa de mes y medio con una cuota diaria de dos euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de estas penas se le abonarán al acusado el tiempo que haya pasado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el plazo de cinco días.