Sentencia Penal Nº 518/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 40/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIA DE SALA

ROLLO DE SALA PA 40/09

DILIGENCIAS PREVIAS 2432/ 2008

JDO INSTRUCCIÓN Nº 25 DE MADRID

SENTENCIA Nº 518

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUCHEZ OCHOA

DOÑA ANA Mª PÉREZ MARUGAN

En Madrid, a 30 de noviembre de 2009.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con al número de rollo PA- 40/09, procedente del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, procedimiento abreviado núm 2432/08 y seguida por delito de falsedad y estafa y falta de hurto, contra los acusados Leonardo mayor de edad sin antecedentes penales, nacido en Pichincha (Ecuador), en fecha 17 de marzo de 1979, hijo de Rodrigo y de Marta Elena, con domicilio en la c DIRECCION000 NUM000 NUM001 , en libertad por esta causa y Jose Augusto , mayor de edad, sin antecedentes penales con documento extranjero núm NUM002 , nacido el día 14 de septiembre de 1988 en Paraguay, hijo de Castor y de Dalmasia, con domicilio en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 NUM004 Oviedo, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sr. Joaquín Soto Bruna, y los acusados representado el primero por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel del Pino Pepo y asistido del letrado D. Pablo José Gómez de Travesedo Menéndez y el segundo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Hernández Villa y asistido del Letrado Sr. D. .Luis Ernesto Hidalgo Armijo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. ANA Mª PÉREZ MARUGAN

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

una falta del artº 623.4 del Código Penal .

un delito de falsedad de documento público, oficial y de comercio del artículo 392 en relación al artº 390.1.1º, 2º y 3º del Código Penal , en concurso ideal del artº 77 del Código Penal con un delito intentado de estafa del artº 248 y 249 y 250.1. 3º y 7º en relación con el artº 16.1 y 62 del Código Penal .

un delito de falsedad de documento público, oficial y de comercio de los artículos 392 en relación al artº 390.1.1º,2º y 3º del Código penal , en concurso ideal del artº 77 del Código Penal con un delito intentado de estafa del artº 248 y 249 y 250.1. 3º en relación con el artº 16.1 y 62 del Código Penal .

Considerando a ambos autores de los artº 27 y 28 del Código Penal de la falta y del delito B) a Leonardo y del delito C) a Jose Augusto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crimina en ninguno de ellos.

Solicitando la pena de:

Para Leonardo por la falta multa de 2 meses con cuota diaria de 12 ?, por el delito de falsedad la pena de prisión de 2 años y 2 meses y multa de 11 meses con cuota diaria de 12 euros y por el delito de estafa 11 meses de prisión y multa de 5 meses, con idéntica cuota .

Para Jose Augusto la pena por el delito de falsedad de prisión de 9 meses y multa de 9 meses siendo la cuota diaria de la multa de 13 ? y por el delito de estafa prisión de 8 meses y multa de 4 meses con cuota diaria de 12 ?.

A ambos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Al amparo de lo dispuesto en el artº 89 del Código Penal solicita la sustitución de la pena de prisión impuesta a Jose Augusto por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de volver a España durante el plazo de 10 años, debiendo a tal fin aplicarse lo dispuesto en la disposición adicional 17.2º párrafo in fine de la LO 19/ 2003 de 23 de Diciembre .

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas solicitaron la absolución de sus defendidos, elevando las conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 24 de noviembre 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones llegando a la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos tras una valoración en conciencia de dichas pruebas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio , que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las parles acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

No se ha cuestionado, por el acusado Leonardo , que durante el periodo anterior al 15 de febrero de 2008, estuviese en poder del talonario de la cuenta de la comunidad de propietarios, en su condición de presidente de la misma, pudiendo disponer con su sola firma de estos talones, y que este talonario lo devolvió.

Se cuestiona si previamente a la devolución del mismo, extrajo de dicho talonario cuatro talones y si uno de ellos, tras ser rellenado y plasmada una firma imitadora de la del administrador Sr. Escacena, se presentó al cobro por el acusado Jose Augusto , al que Leonardo conocía con anterioridad, con el que contactó en un parque y al que ofreció cobrar el talón a cambio de 1.000 ?.

Teodulfo , administrador de la finca, afirmó que cuando se apercibió que faltaban los talones se persono en la entidad bancaria poniendo en conocimiento esta circunstancia y solicitando la anulación de los mismos, procediendo la entidad bancaria a dicha anulación.

El empleado del banco Pablo Jesús afirmó que, efectivamente, fue a la sucursal bancaria el administrador de la finca titular de la cuenta poniendo en conocimiento que le faltaban 4 talones del talonario y solicitando su anulación, lo que se hizo por el banco, también declaró que efectivamente se anularon, y pocos días después, se presento a cobrar uno de ellos una persona, activándose el sistema de alerta, mediante un pitido, diciéndole entonces a esta persona que volviese al día siguiente a fin de cobrar, a la vista de la gran cantidad solicitada, lo que esta persona hizo, avisando el banco previamente al administrador que a su vez avisó a la policía .

No cabe ninguna duda que la persona que entregó el talón a Jose Augusto fue el otro acusado ya que no solo era la persona que inmediatamente antes había tenido en su poder el talonario de cheques de la cuenta bancaria de la comunidad de propietarios al haber sido presidente de la misma; sino por cuanto, el propio Jose Augusto aseveró ante el juez instructor que se lo entregó una persona llamada Leonardo y que había sido detenido con él, siendo presentados efectivamente ambos por la policía ante el Juzgado de Instrucción, por lo que ningún sentido tiene, el legitimo empeño de la defensa en sostener que podía haber sido otro Leonardo , poniendo de relieve que los policías no habían hecho constar en la declaración las señas identificativas que correspondían con el tal Leonardo ; sin embargo, en el plenario los agentes que procedieron a la detención de Jose Augusto aclararon que este además aportó, como datos de la persona que le confirió el encargo, que este era de tez morena y alto de estatura, coincidiendo precisamente con las del acusado Leonardo , anterior presidente de la comunidad de vecinos.

Tampoco cabe duda que Jose Augusto sabía que el talón que iba cobrar no era legítimo, al haber sido entregado para su cobro a cambio de 1000 ?, pues está fuera de la lógica que nadie pueda recibir tamaña cantidad por hacer este encargo.

El acusado Leonardo , en el juicio oral, contrariamente a lo sucedido durante la instrucción de la causa, donde se negó a declarar (folio 13 comisaría, y folio 21 juzgado de instrucción) ofreció una declaración exculpatoria de los hechos, en la que se limitó a negar su participación en la confección y cobro del talón, negando conocer a Jose Augusto , afirmando haber entregado el talonario al entrante presidente y que nunca se le reclamó la falta de talones por este ni por el administrador; declaración que, a la vista de lo expuesto con anterioridad, resulta para la Sala no creíble y meramente exculpatoria, y que sólo desde este prisma puede entenderse su pertinaz negativa a declarar no solo en comisaría sino también ante el juez instructor; sin que el testimonio de su esposa en el plenario enerve estas consideraciones, pues no se deduce de su declaración ni de la de Leonardo que acudiese con él a efectuar la entrega del talonario, por lo que difícilmente con esta declaración puede tenerse por acreditado que en el talonario no faltaba ningún cheque.

De otra parte Jose Augusto , que en el juzgado de instrucción afirmó haber recibido el talón de Leonardo identificándole como la persona detenida con él, aseveró en el plenario, no ser él quien le entregó el talón, sino otro Leonardo , colombiano, declaración que no puede ser creída por este Tribunal, ya que no consta que detuvieran a otra persona por estos hechos; sin que sus alegaciones en el plenario, meramente exculpatorias, sobre que no fuese el otro acusado quien le entregó el cheque ni esta circunstancia le fuese preguntada por el juez, pueda tenerse obviamente ahora como cierta ya que solo Leonardo fue detenido y solo él presentado junto a Jose Augusto al juez instructor. De otro lado, reconoció que por cobrar el cheque iba a percibir una cantidad que ahora cifró en 500 ?, lo que ciertamente sigue siendo una cantidad elevadísima por este encargo; razones por las que la Sala considera que su anterior declaración se ajusta mas a la realidad de lo sucedido, quedando así concretada la participación que tuvo cada uno de ellos en los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392 en relación con el artículo 390.1, y 3º del Código Penal , en concurso ideal con un delito intentado de estafa de los artº 248, 249 y 250, 1. 3 del código penal , del que es responsable Leonardo y de un delito de estafa intentado del que es responsable Jose Augusto .

En este caso la falsedad consistió en rellenar y confeccionar mendazmente en los cheques una firma que se correspondía con la del administrador de la finca, con un claro dolo falsario y relevancia en el tráfico jurídico. Respecto del delito de estafa, la presentación al cobro de los referidos cheques ante la entidad bancaria Banco Sabadell - Atlántico, sucursal situada en la Avda) de la Albufera nº 67 de Madrid, en la que la Comunidad de propietarios, de la que había sido presidente, y en la que tenia abierta la cuenta bancaria, con la firma falsificada de Teodulfo , administrador de la misma, constituía un engaño idóneo y suficiente para conseguir la entrega del dinero.

Concurre la agravación prevista en el inciso 3º del nº 1 del art. 250 , al haberse cometido el delito mediante cheque; si bien no considera la Sala concurra la circunstancia 7º del mismo precepto legal por entender que el mero hecho de ser presidente de la comunidad de propietarios, cargo que no se ha acreditado que en este caso fuese conferido al acusado Leonardo por la confianza que en él depositase la comunidad, sino que mas bien, por las declaraciones del mismo y del administrador de la finca, parece ser anual como la experiencia enseña sucede en la mayoría de las comunidades de vecinos, no crea una relación de especial confianza con el mismo y no puede abocar a la consideración de que exista el abuso en las relaciones personales que se recoge en el tipo penal, ni mucho menos que con el mero ejercicio de este cargo, pueda aprovecharse el acusado de su credibilidad empresarial o profesional, que significaría que pueda concurrir ese plus de credibilidad profesional, a las que también se refiere el tipo, lo que obviamente no es el caso. Así se extrae de la doctrina del TS, expuesta en reiteradas sentencias, entre las que puede citarse la reciente de 12 de Febrero de 2009 , recoge que "En la búsqueda de una interpretación al diferente significado de la cualificación que contempla el núm. 7 del art. 250 , parece que el precepto agravado se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa.

En la STS 634/2007, 2 de julio, ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003-, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa."

Los delitos de falsedad y estafa expuestos se encuentran en la relación de concurso instrumental o medial previsto en el artículo 77 del Código Penal .

El grado de ejecución del delito lo fue en tentativa al no haber podido cobrar en ningún momento el talón presentado ya que había sido anulado por el administrador.

No se ha practicado prueba cargo alguna que enerve la presunción de inocencia respecto de la participación de Jose Augusto en el delito de falsedad, no constando que este participase en el plan urdido por el acusado Leonardo en la extracción de los talones para cobrarlos con posterioridad, contactando con Leonardo con posterioridad en el parque para el cobro del talón que este había falsificado, por lo que debe ser absuelto de este delito

En cuanto al delito de falsedad es indiscutida la naturaleza mercantil del cheque, su cumplimentación de forma mendaz de los extremos relativos al beneficiario, suma a pagar, fecha, y especialmente firma del librador al que se atribuye un mandato de pago, aparecen como la modalidad falsaria de suponer en un acto la intervención de la persona que no la ha tenido, y con una inequívoco conocimiento y voluntad de realizar el acto falsario que afecta a funciones esenciales del documento en el tráfico mercantil.

Igualmente concurren, con causa en la presentación al pago del cheque y su abono, los elementos esenciales del delito de estafa atendiendo al artículo 248 del Código Penal : a) un engaño precedente o concurrente, concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonio; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) una acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, y f) el ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la LO. 8/1983 de 25 de junio, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la jurisprudencia ha extendido a los beneficios meramente contemplativos

Los hechos declarados probados no son constitutivos de una falta de apropiación indebida del artº 623.4 del Código Penal , imputada por el Ministerio Fiscal, procede la absolución de ambos acusados al no tener el talón, en cuanto mero papel, valor alguno, habiendo señalado la jurisprudencia que los cheques, al igual que las tarjetas de crédito, actúan a modo de instrumento, que por sí mismo no reporta ninguna utilidad a quien lo sustrae, y que sólo tiene utilidad como medio de proporcionar bienes o sumas de dinero, por lo que su apoderamiento carece en tales casos de relevancia jurídico penal, TS. SS. 169/200 de 14 de febrero y 611/2002 de ocho de abril .

TERCERO.- En la comisión de estos delitos no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena se decide por la Sala imponer a Leonardo , por el delito de falsedad documental, la pena mínima de 6 meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 6 ?; y, por la estafa intentada, considerando que se trata de tentativa inacabada por haberse reducido el peligro inherente al intento dado que habiéndose denunciado la sustracción de los talones era muy pequeña la posibilidad que tenían los acusados de su cobro, posibilidad reducida a una comprobación errónea o negligente por parte de los empleados de la entidad bancaria, la pena de prisión de 4 meses y multa de 3 meses con cuota diaria de 6 ?, aplicando la reducción en dos grados permitida por el artículo 62 del Código Penal , y considerando, de otra parte, una mayor participación que el otro acusado al haber sido el presidente de la comunidad de propietarios y ser durante este mandato cuando se produjo la sustracción del documento mercantil.

A Jose Augusto se le impone por el delito de estafa, con las circunstancias ya expuestas, la pena mínima de tres meses de prisión y multa de 2 meses y 1 día con cuota diaria de 6 ? al carecer de las relaciones que se aprecian en el anterior.

En cuanto a la sustitución conforme a lo dispuesto en el artº 89 del CP de la pena de prisión por expulsión que ha solicitado el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, debe decirse que el vigente art. 89, 1 del CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) establece que «Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España», así las cosas, siendo la regla general la expulsión, constando que el acusado Jose Augusto se encuentra irregular en España, circunstancia esta que ha reconocido él mismo en el plenario al aseverar que en la actualidad aún carece de documentación, sin que la defensa haya practicado prueba alguna sobre este extremo, procede acordar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de volver en plazo de 10 años.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, conforme establece el artículo 116 del Código Penal .

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 109 del Código Penal , procediendo condenar al acusado Leonardo a abonar el pago de las dos cuartas partes y Jose Augusto una cuarta parte de las costas causadas, declarando de oficio una cuarta parte.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Leonardo y a Jose Augusto como autores criminalmente responsables, Leonardo , de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, previamente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros por el primero de ellos y cuatro meses de prisión y multa de tres meses a razón de una cuota diaria de 6 euros por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión impuestas en ambos casos, quedando sujeto el acusado a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas y al pago de las dos cuartas partes de las costas procesales causadas. Y a Jose Augusto como autor criminalmente responsable, de un delito intentado de estafa previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 meses de prisión y multa de 2 meses y 1 día a razón de una cuota diaria de 6 ? y al pago de una cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio una cuarta parte.

Se absuelve a Jose Augusto , del delito de falsedad del que venia siendo acusado.

Se sustituye la pena de prisión impuesta a Jose Augusto , por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de volver a España, en plazo de 10 años.

En aplicación de la Disposición Adicional 17º de la L.O. 19/03, de 23 de diciembre , de modificación de la L.O. 6/1995, de 1 de julio , del Poder Judicial, comuníquese a la Autoridad Gubernativa, la expulsión acordada para que en el plazo más breve posible, y en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justiciada que lo impide, que deberá ser comunicada a este tribunal, lleven a cabo la materialización de la misma.

Absolvemos a ambos de la falta de apropiación indebida de las que también venían siendo acusados.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.