Sentencia Penal Nº 518/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 352/2012 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00518/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo RP 352/2012

SECCIÓN TREINTA J. Oral 96/2011

Jdo. Penal 23 MADRID

S E N T E N C I A Nº 518/2013

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abel , contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, el 24 de Mayo de 2012 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Francisco Márquez Conejo.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'ÚNICO- Sobre las 22:30 horas del pasado día 6 de octubre de 2.009 el acusado, Abel , ya reseñado, fue sorprendido por Agentes de la Policía Nacional cuando intentaba vender a los transeúntes un ordenador de la marca Toshiba y un reloj de bolsillo antiguo de oro que el acusado había llegado a poseer ese mismo día, en forma no concretada, con pleno conocimiento de su origen ilícito.

No constan debidamente acreditados otros extremos, en particular, que fuese el propio acusado quien se apoderase de dichos efectos, subiendo ese mismo día, a través de los tubos de bajada del agua del patio comunitario, hasta el NUM000 NUM001 del inmueble ubicado en el n° NUM002 de la CALLE000 de esta ciudad, entrando después por una ventana abierta al interior del domicilio de Dª. Eugenia , dónde los mismos se encontraban'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'- Que, absolviéndole libremente del delito del delito de robo con fuerza en casa habitada por el que venía inicialmente acusado, debo condenar y condeno a Abel como autor responsable de un delito de receptación del art. 298 1° del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

1º) A la pena de 10 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2°) Al pago de las costas procesales causadas.

- Se decreta la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión de territorio nacional, con prohibición de entrada por 10 años, conforme al art. 89 apartado 1° del Código Penal y con aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional 17, párrafo 2° in fine de la L.O. 19/03 de 23 de diciembre '.

II.La parte apelante, Abel , interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Que se deje sin efecto la expulsión. Subsidiariamente se acuerde el cumplimiento de la pena de 10 meses en un centro de desintoxicación.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada a los que se añade:

El acusado ejecutó los hechos con la finalidad de conseguir recursos económicos para satisfacer su adicción a sustancias tales como la heroína y cocaína, que consume fumadas, adicción que limita levemente su voluntad por la imperiosa necesidad que siente de consumirlas.

La causa ha estado paralizada durante los siguientes periodos: desde el 27-03-2011 al 27-03-2012 y desde el 24-07-2012 al 24- 10-2012.

Fundamentos

PRIMERO.-La reciente sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo, S 22-7-2013 , nº 680/2013 , recuerda la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos establecida , entre otras en su Sentencia núm. 1133/2009 de 17 de noviembre y en la núm. 608/2009 de 21 de mayo , así como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008 . 'Allí recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente Sentencia 577/2008 de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias de esta Sala 359/2008 de 19 de junio , 145/2007 de 28 de febrero , 1071/2006 de 9 de noviembre , 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril , 1217/2003 de 29 de septiembre , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP art.20.2 art.21.1 EDL 1995/16398), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal EDL1995/16398 , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

También en la Sentencia num. 521/2009 de 18 de mayo , hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de febrero del 2009, recurso 1485/2008 , donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción.

La exención -completa o incompleta-deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuantese funda por la concurrencia de un doble requisito:

a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y

b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Decíamos en la Sentencia 521/09 de 18 de mayo , que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad ( STS de 12 de noviembre de 2005 ).

Y en relación ya a la atenuante del num. 2 del artículo 21 recordamos que las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 del CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP . y su correlativa atenuante 21.1, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Aduce el apelante que debe ser absuelto del delito de receptación por el que ha resultado condenado en la instancia por cuanto estaba bajo los efectos de la droga y tal circunstancia le impedía valorar las condiciones de la transacción que él mismo reconoció haber efectuado.

No cabe acoger el alegato en los términos y con los efectos que se propone. Porque el propio acusado admitió haber adquirido 'a un individuo marroquí' los efectos que llevaba (ordenador portátil de la marca Toshiba, relojes, un teléfono móvil, funda de móvil, etc.) por 130 euros. Que era una persona 'como todos los ladrones que vienen ahí al rastro'. Que el vendedor también era, como él un drogadicto. Así pues, era plenamente consciente de lo que adquiría, de su procedencia, del precio vil que pagaba y de que lo adquiría para su ulterior venta a mayor precio del abonado. Además, Abel fue reconocido por el médico forense el mismo día de su detención (folios 29 y 30) y lo encontró dentro de la normalidad, sin ninguna patología aguda o de gravedad y le prescribió -por referir que se encontraba mal por vómitos y por el síndrome de abstinencia- 2 mgr de alprazolam y 2 comprimidos de primperan. Pero, acto seguido prestó declaración ante el Instructor y este suspendió la misma 'al no poder declarar el declarante, ya que parece que está dormido'. Así pues, con independencia de la ausencia de un informe sobre los efectos acotados cronológicamente al momento exacto del hecho, aquella diagnosis permite valorar la situación del acusado en cuanto a su imputabilidad como levemente disminuida por lo que debe ser apreciada la atenuante del artículo 21.2 del Código.

SEGUNDO.- Aún cuando no se cuestione en el recurso formulado por el acusado, atendiendo en todo caso a la voluntad impugnatoria implícita, la Sala entiende debe apreciarse la atenuante simple de dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio que se fundamenta, como ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo, por todas la STS 441/2013, de 27 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que la causa sea resuelta dentro de un plazo razonable.

Los factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En la causa se enjuician hechos ocurridos el 28 de abril de 2006, carece de complejidad y han existido dos periodos de paralización indebidos, desde el 27-03-2011 (se recibe la causa en el Juzgado de lo Penal) al 27-03-2012 (se dicta auto de admisión de pruebas y se señala fecha para la celebración del juicio oral) y desde el 24-07-2012 (se recibe en esta Sección para la resolución del recurso de apelación) al 24-10-2012 (se dicta providencia señalando fecha para deliberación).

Así, el Tribunal Supremo ha apreciado la atenuante simple en supuestos de paralización completa durante periodos tales como un año y medio aproximadamente ( STS 388/2013, de 7 de mayo ); dieciséis meses (STS 211/3013, de 8 de marzo); diecinueve meses ( STS 122/2013, de 15 de febrero ); demora de cinco años y medio desde su inicio hasta la resolución de instancia de un asunto de sencilla tramitación ( STS 113/2013, de 11 de febrero ); etc.

Y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª, concurriendo dos atenuantes y ninguna circunstancia agravante, procede bajar la pena en un grado e imponer la pena de cuatro meses y no la mínima absoluta al haber resultado condenado el apelante con anterioridad, si bien la condena no es computable a efectos de reincidencia.

TERCERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia alegando que no debe aplicarse el artículo 89 del Código Penal y ha de estimarse el recurso.

Al respecto, las SSTS 901/2004, de 8-VII , y 906/2005 , de 17 -V, han realizado una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, consideran imprescindible ampliar la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de excluirse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera el Tribunal Supremo que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión ( SSTS 1231/2006, de 23-XI ; 35/2007, de 25 -I; 108/2007, de 13-II ; 140/2007, de 26-II ; 166/2007, de 14-II ; y 682/2007, de 18 -VII ).

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, aún cuando se cumplió con el requisito de la audiencia previa al ser interrogado el acusado en el acto del plenario sobre su situación legal en España y basta dar lectura a la Diligencia de Antecedentes policiales -le constan sesenta y dos registros policiales, gran parte de los mismos por infracciones a la Ley de Extranjería- para constatar su situación irregular en nuestro país del acusado, al parecer natural de Argelia pues carece de documentación, no lo es menos, como ya tuviera ocasión de pronunciarse esta misma Sección en supuestos idénticos (SS n.º 141/2007, de 13 / 04, y 351/2007, de 11/09 ), tal medida resulta desproporcionada en relación a la gravedad del ilícito concreto y la pena impuesta. Procede por tanto no aplicar la expulsión en este caso, debiéndose revocar la sentencia, también en este particular.

La petición de cumplimento de la pena en centro de desintoxicación ha de efectuarse en ejecución de sentencia, momento en el que se decidirá lo que proceda.

CUARTO.- En consecuencia, debe revocarse parcialmente la sentencia de instancia y se declaran de oficio las costas de la primera y de esta segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMAPARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por las representación procesal de Abel contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2013, por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en la causa referenciada, sentencia que REVOCAMOS en el siguiente sentido:

Apreciamos la atenuante de drogadicción;

Apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas;

Sustituimos la pena de 10 meses de prisión por CUATRO meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Se deja sin efecto la sustituciónde la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.