Sentencia Penal Nº 518/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1036/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

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BAR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0021966

Procedimiento Abreviado PAB 1036/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1792/2014

Ponente:JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 518/2014

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 1792/14 procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Constantino , con N.I.E. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.969 en Ecuador, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 24 de marzo de 2.014; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado este último por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y defendido por la Letrada D.ª María del Carmen González de Lario, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Constantino , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de un millón quinientos mil euros, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el decomiso de la sustancia intervenida y que se le diese el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.La Letrada defensora del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la imposición al acusado de una pena de cinco años de prisión, alegando la concurrencia de una situación de estado de necesidad.

ÚNICO.El acusado, Constantino , nacido en Ecuador el día NUM001 de 1.969, con N.I.E. NUM000 , en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales, sobre las 14:55 horas del día 24 de marzo de 2.014, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo nº NUM002 , procedente de Guayaquil (Ecuador), portando, en el interior de su equipaje de mano, cuatro paquetes de leche en polvo y tres paquetes de café, en cuyo interior había siete envoltorios que contenían cocaína, con los pesos netos y porcentajes de riqueza que, a continuación, se expresan: 1º) 371,9 gramos con riqueza del 64,3%; 2º) 497,2 gramos con riqueza del 72,4%; 3º) 303 gramos con riqueza del 72,8%; 4º) 798,5 gramos con riqueza del 73,6%; 5º) 1.674,9 gramos con riqueza del 73,1%; 6º) 1.648,8 gramos con riqueza del 75,1%; y 7º) 1.668,6 gramos con riqueza del 71,8%.

La cantidad total de cocaína pura que el acusado portaba ascendía a 5.068,01 gramos.

Dicha droga, que el acusado iba a entregar a terceros con destino al tráfico ilícito, habría tenido en el mercado un valor total aproximado de 708.426,34 euros.

El acusado se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 24 de marzo de 2.014.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, el acusado reconoció en el plenario, en esencia, los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, viniendo a afirmar que sabía que transportaba la droga y que iba a ser destinada al tráfico ilícito, aunque añadiendo que pensaba que sólo llevaba quinientos gramos.

Por su parte, los Guardias Civiles NUM003 y NUM004 manifiestan que se procedió a inspeccionar el equipaje del acusado comprobando que en su interior se encontraban siete envoltorios o paquetes cuyos contenidos dieron positivo a cocaína en el correspondiente narcotest.

También el Guardia Civil NUM005 manifestó que él entregó la sustancia intervenida en el laboratorio para su análisis, reconociendo su firma en el acta de pesaje y muestreo obrante al folio 36 de las actuaciones.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, obrante a los folios 41 y 42 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con los pesos netos y con los porcentajes de pureza que han quedado recogidos en el relato de hechos probados. Se trataba, pues, de un total de 5.068,01 gramos de cocaína pura.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la agravación de notoria importancia de la cantidad en la medida en que la cantidad de cocaína pura intervenida al acusado supera la cantidad de 750 gramos, que es el límite a partir del cual la Jurisprudencia considera aplicable dicha agravación.

Debe señalarse que ninguna relevancia tiene que el acusado manifestase en el acto del juicio que pensaba que la cantidad de cocaína que transportaba ascendía sólo a quinientos gramos, pues, de un lado, es claro que el transporte de la cantidad que le fue intervenida estaba abarcado por su dolo, al menos a título de dolo eventual, pues, según su versión de los hechos, le habrían dicho que la cantidad que transportaba ascendía a quinientos gramos, lo que el acusado habría decidido tomar por cierto sin detenerse en mayores comprobaciones, viniendo a indicar su conducta que aceptaba eventualmente que la cantidad de droga transportada pudiera ser más elevada.

Son numerosos los pronunciamientos jurisprudenciales en este mismo sentido, pudiendo citarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.005 (Sentencia nº 688/2005 ), 28 de febrero de 2.007 (Sentencia nº 145/2007 ), 5 de junio de 2.008 (Sentencia nº 349/2008 ), 25 de abril de 2.011 (Sentencia nº 307/2011 ) y 26 de mayo de 2.011 (Sentencia nº 754/2011). Así , en la Sentencia de 5 de junio de 2.008 , que se acaba de citar, señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:

'Como decíamos en SSTS como las de 7-11-2007, nº 875/2007 ; 145/2007, de 28-2 ; de 22-2-2006 , y de 3-6-2005 , la alegación de desconocimiento del importe concreto de la sustancia se trata de una alegación irrelevante. Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS 941/2002, de 22-5 ; 1583/2000, de 16-10 ; 1637/99, de 10-1 - 2000).

Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de su delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga, y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido. En rigor, como recuerda la STS 990/2004, de 15-9 , nos encontramos con un partícipe en un episodio de tráfico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo-, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y las situaciones de 'ignorancia deliberada' se refieren las SSTS de 19-2-2000 y 16-7-2001 ; 446/2002, de 22-5 ; 2075/2002, de 11-12 ; 420/2003, de 20-3 , y 626/2003 , de 30-4).'.

Es responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal, y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará posteriormente.

SEGUNDO.No puede apreciarse la atenuación penológica pretendida por la defensa del acusado bajo la alegación de la concurrencia de un estado de necesidad, teniendo en cuenta que no ha resultado acreditada, en modo alguno, la situación de necesidad que se alega.

En efecto, se alegaba en el escrito de defensa que el acusado obró en la forma en que lo hizo por tener a su madre muy enferma y no poder pagar los medicamentos que necesitaba en su país, a lo que el acusado añade, en la declaración que prestó en el acto del juicio, que se vio obligado a aceptar el transporte de la droga para saldar una deuda de 4.500 euros y que le amenazaron con matar a su familia si no lo hacía. Pero lo cierto es que se trata de meras manifestaciones del acusado que no cuentan con la más mínima corroboración objetiva que permita tenerlas por ciertas, pues la única prueba que se esgrime en acreditación de sus afirmaciones viene constituida por una serie de documentos aportados al inicio del acto del juicio, de los que lo máximo que cabe extraer es que la madre del acusado estaría afectada por una enfermedad pulmonar de la que estaría siendo tratada en Ecuador, que supuestamente habría dado lugar a una serie de gastos farmacéuticos que, además, ni siquiera habrían sido pagados, al parecer, por el acusado, sino por la hermana de éste. Y debe añadirse que pese a que la defensa manifiesta que él enviaba el dinero a su hermana para realizar el pago de los medicamentos es lo cierto que nada se acredita a este respecto, máxime cuando se reconoce que los hermanos del acusado también ganan dinero trabajando, por lo que también dispondrían, en principio, de dinero para atender el pago de esos medicamentos.

En definitiva, no existe una acreditación mínimamente sólida de la situación de necesidad que el acusado esgrime como motivo de su ilícita conducta, de tal manera que no cabe apreciar la atenuación penológica que la defensa del acusado reclama sobre la base de un alegado estado de necesidad del que no existe constancia objetiva alguna.

TERCERO.De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 369.1.5 ª, 56 , 61 y 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, estimándose adecuada dicha pena teniendo en cuenta la gravedad del hecho, toda vez que el acusado transportaba nada menos que la cantidad de cinco kilos de cocaína pura, que excede sobradamente de la frontera que determina la aplicación de la cualificación de notoria importancia de la cantidad, fijada jurisprudencialmente en los 750 gramos, sin que tampoco se estime procedente imponer la pena de siete años y seis meses de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal teniendo en cuenta el mero papel de transportista de la droga que el acusado desempeñó y al no apreciarse que concurran circunstancias personales que aconsejen imponer una pena más elevada que la antes señalada.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de seis mil euros (6.000 €), en que puede estimarse prudencialmente el beneficio que el acusado podría haber obtenido como porteador de la droga y estimándose adecuada tal cuantía en atención a las circunstancias, especialmente la elevada cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba.

CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia intervenida al acusado, debiendo dársele el destino legalmente previsto.

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

SEXTO.Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Constantino , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE SEIS MIL EUROS (6.000 €), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomisode la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa, a la que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución, en Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.