Sentencia Penal Nº 518/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 9224/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA N.º 518/2014

Rollo N.º9224/2014

Procedimiento Abreviado:71/20114

Juzgado de lo Penal n.º 15

Magistrados: Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

M. de los Ángeles Sáez Elegido

Sevilla a 29 de diciembre de 2014

Antecedentes

Primero.- El Sr. Magistrado de lo Penal n.º 15 dictó sentencia el día 29/07/2014 con los siguientes particulares:

Hechos Probados: 'Se declara probado que, sobre las 14,45 horas del día 25 de septiembre de 2.011, Dº. Patricio , (también conocido como Romualdo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 1 de abril 2.011 por un delito de hurto a cuatro meses de prisión), acudió al mercadillo sito en el paraje conocido como El Charco de la Pava, en esta capital, circulando a bordo del vehículo con matrícula W-....-WSF , asegurado en la entidad OFESAUTO. Una vez en dicho lugar y tras bajarse del automóvil y protagonizar un altercado con determinadas personas que, en uno de los puestos del mercadillo se encontraban, volvió a ponerse a los mandos del indicado vehículo, arrancando el mismo y arremetiendo bruscamente contra parte del puesto de las personas con las que había discutido para posteriormente, echar marcha atrás de forma también brusca, derrapando con su vehículo, aún consciente de que en las inmediaciones se encontraban una gran cantidad de personas adultas y niños, algunos de los cuales hubieron de esquivar al vehículo, llegando a impactar con otro puesto del mercadillo - regentado por Dña Alejandra -, en el que se encontraban además de la indicada Sra, su marido, Dº Luis Manuel , la sobrina menor de edad de dichos Sres, Brigida y un amigo del matrimonio llamado Dº Adolfo . A consecuencia de esta colisión, se produjo el atropello de al menor Brigida , que quedó debajo del vehículo, no parándose el Sr Patricio para cercionarse de lo que había ocurrido - no ha quedado acreditado oyese a los presentes advertirle expresamente en cuanto a la menor - , emprendiendo la marcha de nuevo a gran velocidad.

A consecuencia de tales hechos, Dº Luis Manuel , sufrió lesiones que tardaron en sanar 30 días, 25 de ellos impedidos para sus ocupaciones habituales, con medidas asistenciales sintomáticas, quedando un perjuicio estético ligero valorado en un punto.

A consecuencia de tales hechos Dº Adolfo , sufrió trocanterítis izquierda de la que tardó en sanar 15 días, estando los mismos impedido para sus ocupaciones habituales, precisando tratamiento sintomático, sin secuelas.

A consecuencia de tales hechos, la menor Brigida resultó con lesiones muy graves, de las que curó con necesidad de tratamiento médico y quirúrgico, en 590 días, de los que 26 fueron con ingreso hospitalario y 530 con impedimento para sus ocupaciones habituales.

Como secuelas le restan:

-Estrés Postraumático-

-Material de osteosíntesis región orbitaria derecha.

-Diplopía campo superior de la mirada.

-Neuralgia intercostal izquierda.

-Limitación últimos grados flexión ambas rodillas.

Dismetría acortamiento MMI de 4 mm.

-Material de osteosíntesis tobillo derecho.

-Pie-tobillo derecho dolorosos postraumático y rotación externa de pie.

-Perjuicio estético importante por numerosas cicatrices:

de 3 cm en región frontal, ceja izquierda lado interno, perpendicular a la misma, de 2 cm en párpado inferior izquierdo, atenuada, postquirúrgica, de 0.5 cm en cara lateral derecha de cuello y de 1 cm en costado izquierdo postdrenaje.

- Irregulares hiperpigmentadas en brazo derecho, antebrazo derecho y antebrazo izquierdo, postabrasivas.

- Hiperpigmentada, amplia en abdomen y cadera izquierda.

- Hiperpigmentada en tercio superior de muslo derecho, cara anterior.

- Amplias e irregulares en tercio inferior de muslo con hipersensibilidad.

- Irregulares en rodilla y pierna derecha.

- Tres cicatrices hipercrónicas, cóncavas, en cara lateral externa de muslo izquierdo y otras tres en rodilla izquierda post-fijación externa.

- Tres cicatrices hipercrónicas, cóncavas, en cara lateral externa de muslo derecho y otras tres en rodilla derecha post-fijación externa.

- Cicatriz de 6 cm de longitud en cara lateral externa de pierna derecha, tercio inferior.

- Cicatriz de 1.5 cm en cara lateral interna pierna derecha, tercio inferior, postquirúrgica y de 1 cm en cara posterior pierna derecha, región gemelar.

Todas lo anterior hace previsible, que las múltiples fracturas sufridas puedan generar alteraciones articulares degenerativas precoces, lo que limitarían una actividad física normal.

No ha quedado acreditado que el Sr Patricio provocase intencionadamente desperfectos en los puestos instalados en el mercadillo referido. No ha quedado acreditado que al tiempo de los hechos, el Sr Patricio careciese de permiso o licencia de conducir que le habilitase para conducir vehículos de motor o ciclomotores o que se le hubiere sancionado administrativa o judicialmente con la pérdida de dicho derecho.'

Fallo:'Que, con imposición de las costas, debo CONDENAR Y CONDENO a Dº Patricio (también conocido como Romualdo ) como autor criminalmente responsable de un delito de conducción temeraria en concurso con un delito de lesiones imprudentes ya referidos a la pena de TRES AÑOS y OCHO MESES de PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; DOCE MESES de MULTA con una cuota diaria de DOS EUROS y NUEVE AÑOS de PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES con pérdida de la vigencia, en su caso, de la correspondiente licencia o permiso.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Dº Patricio (también conocido como Romualdo ) de los demás delitos por los que fue acusado y pedimentos contra el mismo instados en el presente procedimiento.

Se mantiene la situación de prisión provisional por esta causa del condenado, Sr Patricio , hasta la mitad del tiempo de la condena impuesta, para el caso de que la presente sentencia fuere recurrida. Para el caso de que esta sentencia no sea impugnada y adquiera firmeza, el Sr Patricio pasará a la condición de penado.

A los efectos del cumplimiento de la pena de prisión, abónesele al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Póngase en conocimiento del Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga el dictado de la presente sentencia, a los efectos oportunos (Ejecutoria 256/2.011) '

Segundo.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación la defensa del acusado y la acusación particular ejercida por la procuradora D.ª Fátima Arjona Aguado en nombre y representación de D. Gonzalo y de D.ª Purificacion .

Tercero.- Admitidos a trámite los recursos, fue impugnado el del acusado por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, y al de la acusación particular se adhirió el Ministerio Fiscal y fue impugnado por la defensa.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, se dictó auto resolviendo acerca de la solicitud de prueba y vista que planteó la acusación particular mediante auto de fecha 5/11/2014 en que no se acordó la práctica de prueba pero sí el señalamiento de vista que quedó firme celebrándose ésta el día 17/12/2014 a la que comparecieron, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Arcadio Martínez Henares; el letrado de la acusación particular D. Francisco José Redondo Vega, el letrado de la defensa D. José Antonio Cumplido y el acusado D. Patricio .

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Razones de índole sistemática exigen que se comience esta resolución dando respuesta al recurso de apelación que interpone la defensa de D. Patricio , condenado en la instancia como autor responsable de un delito de conducción temeraria en concurso con un delito de lesiones imprudentes, antes que al recurso que la acusación particular, que interesa se agrave la condena con un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del CP , pues una eventual estimación del recurso del enjuiciado que supusiera su absolución, haría innecesario entrar a cuestionar la posibilidad de comisión de una infracción mas.

Segundo.- La defensa del Sr. Patricio invoca en un extenso escrito de apelación que supera los cincuenta folios, dos (en realidad tres) motivos de recurso.

Se refiere el primero de ellos a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al estimar que las pruebas practicadas en el acto del plenario impedían afirmar que fuera su patrocinado el responsable de los hechos por los que se le condenó.

De forma pormenorizada, desgranaba las manifestaciones de algunos de los testigos que acudieron a la vista oral para poner de manifiesto las contradicciones en las que incurrían, y de paso, cuestionar el valor que a los testimonios otorgó el Sr. Magistrado, concluyendo que faltaban auténticas pruebas de cargo de signo incriminatorio que permitiesen la condena.

Se ha de discrepar sin embargo de las conclusiones expuestas por el recurrente.

Sobre el Derecho a la presunción de inocencia (visto desde la óptica del recurso de casación, pero que con matices podría se igualmente predicable de la apelación), cabría citar, por ejemplo, la reciente STS 503/2014 de 18 de junio que dice lo que sigue:

'Al respecto, esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha afirmado (por todas SSTS. 1142/2009 de 24 de noviembre y 35/2010 de 4 de febrero ) que la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y la participación del acusado. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28 de septiembre «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, porque el recurso de amparo (y el de casación añadimos nosotros) no es un recurso de apelación, ni éste Tribunal una tercera instancia (STS 6474/2010, de 1 de diciembre ).'

En el concreto supuesto de autos, existen pruebas que, valoradas en su conjunto, permiten concluir que era D. Patricio ( Romualdo de nacimiento según dijo en el juicio), la persona que conducía el vehículo Opel Astra W-....-WSF , la tarde del día 25/09/2011 en el mercadillo de 'El Charco de la Pava' de esta ciudad cuando ocurrió el incidente que provocó las graves lesiones de la menor Brigida , y las de menor entidad de D. Luis Manuel (tío político de la niña) y de D. Adolfo .

La lectura de la sentencia denota como el Sr. Magistrado otorgó, para llegar al convencimiento sobre la autoría, especial relevancia tanto a las declaraciones del último de los testigos mencionados (persona que había reconocido fotográficamente al enjuiciado en la instrucción y confirmó su identificación en el acto del plenario), como al dato de que al enjuiciado podía relacionársele con el vehículo identificado desde un principio como causante del accidente gracias a que las investigaciones policiales (corroboradas por los agentes actuantes en el juicio) que señalaban que el apelante, apenas dos meses antes de los hechos, había comparecido en dependencias policiales denunciando que en el vehículo de su propiedad (el Opel Astra W-....-WSF ) había sido objeto de un robo precisamente estando aparcado en el citado mercadillo de El Charco de la Pava (folios 94, 95).

Si a dichos datos se añade, siquiera sea de forma referencial, que el testigo Jose Carlos pudo confirmar que otras de las personas presentes en el lugar e implicadas en un altercado previo que protagonizó el conductor del Opel Astra inmediatamente antes de salir huyendo del lugar ( Luis Alberto y Delfina ) le indicaron que era un tal Patricio la persona que produjo el atropello, se refuerza la existencia de indicios de autoría.

Ciertamente que, tal y como la sentencia expresa, hubiera facilitado la valoración, la práctica de una prueba de reconocimiento en rueda una vez decretada la prisión provisional del acusado (aunque ello hubiese implicado sin duda algún retraso en la instrucción), como lo hubiera facilitado el poder contar con esos testigos directos, y partícipe alguno, del inicial incidente antes del atropello, que no pudieron ser localizados para juicio y a los que se renunció.

El acusado, que declaró en el Juzgado de Xativa cuando se le detuvo (folios 275-278) se negó en la vista a responder pregunta alguna que no fueran las de su defensa, y ésta renunció a interrrogarle impidiendo de esta forma someter a contradicción la declaración que prestase en instrucción, en la que admitió su presencia en el lugar y dentro del coche al momento del incidente, pero no así la conducción del mismo. El valor de tal declaración es por consiguiente ninguno a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de dichas manifestaciones anteriores. Ejemplo de ello es la sentencia n.º 714/2014 de 11 de octubre con citas varias que dice entre otras cosas lo que sigue:

'En cuanto a la valoración de aquel silencio cabe recordar que la única manera de garantizar realmente el derecho al silencio no es otra que la de privar a éste de cualquier valoración que perjudique la presunción de inocencia. Lo que, desde luego, es compatible, como, eso sí, advierte la jurisprudencia, que, de existir otros medios de prueba, que por sí llevan a la probanza de la imputación, el silencio del acusado implica la pérdida de la ocasión, de que éste disponía, para contradecir dichos resultados probatorios adversos. Pero no para reforzar corroborar la fuerza que pudieran tener antes de aquel silencio.'

En cual quier caso, y pese a estos inconvenientes, siguen existiendo pruebas que permiten la condena.

El reconocimiento fotográfico no es el método idóneo para llegar a la identificación del acusado aunque lo sea en sede policial para iniciar o seguir una determinada línea de investigación.

Lo que sucede es que en este caso, dicho reconocimiento fotográfico realizado por el Sr. Adolfo en el Juzgado (folio 114) ha de ser completado con el reconocimiento directo en la vista.

La defensa mostraba su sorpresa por la rotundidad del testigo cuando se le preguntó, pues contestó afirmativamente sin llegar siquiera a girar la cabeza y mirar al acusado. Pero tan cierto es ello como que cuando se le preguntó si era el acusado el conductor y se expresó de forma tan rotunda teniéndolo a su espalda, fue el mismo Sr. Magistrado quien le preguntó cuando lo había visto y dio una respuesta lógica: al entrar en la Sala de juicio.

Este reconocimiento directo no tiene razón por la que ponerse en duda, menos aún después de especificarse por el mismo testigo que cuando el Sr. Patricio llegó al lugar donde detuvo su vehículo cruzaron alguna palabra.

La defensa insiste en extraer del texto de la declaración del testigo en instrucción (folios 113) unas frases concretas para poner en entredicho la credibilidad, o mejor dicho, la fiabilidad del reconocimiento ('Que no vio claramente la cara del conductor del vehículo que le impactó.' ...'que cree reconocer la fotografía con número de ordinal ...), pero es lo cierto que dicha frase hay que valorarla en el contexto completo de la declaración ('Que vio la cara del conductor cuando salió del vehículo al llegar y se puso a discutir con el otro señor del puesto de desodorantes.') y con las manifestaciones del plenario, y al Sr. Magistrado con la inmediación de la que se carece en esta instancia, lo convenció de su certeza sin que existan razones para dudar en este momento.

El Sr. Adolfo nada más suceder los hechos menciona un vehículo ranchera plateado y como la persona que lo conduce además de extranjera (rumana) era joven, alta, delgada (tal y como el enjuiciado es). Su identificación en fotografía, y fundamentalmente en el juicio oral debe ser tenida en consideración.

No está demás recordar lo que el TS en su sentencian n.º 559/14 de 8 de julio , recoge a propósito de los reconocimientos en juicio:

'Tampoco tiene sentido que la máxima de que las pruebas auténticas son las practicadas en juicio oral se desvanezca cada vez que dicha prueba plenaria fundamente el juicio de culpabilidad. Es, en definitiva, simplemente absurdo negar que la identificación del autor por la víctima en el juicio oral ante el Tribunal, el Fiscal y la Defensa, con plenitud de garantías, pueda carecer de validez.

Para no extendernos en otras consideraciones, bastará citar el ATS de 18.6.2004 para el que 'en definitiva, ha de tenerse presente que ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende, cuando haya dudas de tal identificación. Es así pues que el reconocimiento de la persona responsable puede obtenerse de muy diversas maneras (entre ellas, desde luego, ese reconocimiento en rueda), como son la propia confesión del interesado o la identificación por parte de la víctima 'in situ', ya lo sea en el mismo lugar del delito, ya lo sea en el mismo acto del juicio oral, posibilidad identificadora que ningún inconveniente legal impide hacer recaer igualmente sobre testigos presenciales del hecho ( STS 24/12/2003 ).'

No es posible en consecuencia estimar el primero de los motivos que la defensa expone acerca de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al cuestionar la pruebas de la autoría.

Tercero.-El segundo de los motivos es el relativo a la infracción de de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos, o en la determinación de la pena.

La sentencia los califica como constitutivos de un delito de conducción temeraria del artículo 381.1 del CP en concurso del artículo 382 del CP con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.3 º y 2 del CP , y aplicando la pena más grave por la norma concursal expresamente prevista en el artículo 382 del CP termina imponiendo una pena de prisión (tres años y ocho meses), multa (doce meses con cuota de dos euros) y de privación del derecho e conducir (nueve años).

El Sr. Magistrado ha calificado los hechos en cuanto a la conducción imprudente conforme a la acusación de la acusación particular, y las lesiones como imprudentes tal y como interesó el Ministerio Fiscal aplicando el articulo 382 e imponiendo las penas más graves en su mitad superior que es la del artículo 381.1.

Sucede, sin embargo, que acogiendo la calificación del artículo 381.1 del CP , la acusación particular obvió la petición de multa que el tipo conlleva y que el Sr. Magistrado impuso en la sentencia recurrida por lo que estima vulnerado el principio acusatorio.

Con independencia de las conclusiones que luego se harán respecto al tipo que estimamos más ajustados a los hechos,lo cierto es que la imposición de una multa omitida en la petición de acusación no supone la vulneración que se menciona.

No es problema de principio acusatorio, sino de principio de legalidad, y sobre dicha cuestión el Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión en un acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 27/11/2007 en que así lo recoge.

Expuesto lo anterior, y con la capacidad que sobre la revisión de la causa nos permite el recurso de apelación, hemos de convenir que en función de las pruebas que se practicaron, y de lo que el mismo relato de la sentencia da por acreditado, consideramos que la calificación sobre la imprudencia cometida encaja mejor en un delito del artículo 380 del CP que fue el interesado por el Ministerio Fiscal, que en artículo 381 del CP (al que en alguna ocasión el Tribunal Supremo se refiere como un delito intentado de homicidio por dolo eventual, por ejemplo en la STS 1019/2010 de 2 de noviembre ) con las consecuencias que ello conlleva respecto de los resultados que pudiesen ocurrir que no serían imprudentes sino dolosos, y así se expresa la citada sentencia que menciona entre otras cosas lo que sigue:

'Es evidente que quien desprecia la vida de los demás, conoce y admite que lo hace, pues no puede despreciarse lo que no se conoce, sea de forma consciente o bien de manera manifiesta.

Resuelto el problema del dolo, que la doctrina ha acuñado bajo la modalidad del dolo eventual, pues no de otro modo puede calificarse la conducta del que conduce un trayecto tan largo (y aún menor, aunque éste no es el caso) en el sentido contrario al sentido de circulación de los vehículos en una autovía, los hechos no pueden calificarse en el tipo delictivo correspondiente a la conducción temeraria, sino en un grado más, esto es, la conducción con consciente desprecio por la vida de los demás ( art. 384, en la redacción vigente en el momento de ocurrir tales hechos), que ahora, con mayor precisión, determina la ley como de manifiesto desprecio, en el art. 381 del Código penal . La conducta es la misma (la aludida conducción temeraria), pero

se añade un componente de dolo eventual, que está sin embargo ausente en el tipo básico, que la ley califica como culposo. Esto tiene una importancia decisiva en orden a la relación concursal, pues mientras que en la conducción temeraria ordinaria los demás resultados producidos entran en la relación concursal que establecía el anterior art. 383, dejando fuera el art. 384, que por consiguiente seguía la norma general del art. 77 del Código penal , ahora el art. 382 llega al mismo resultado, pero aplicando a todos ellos el concurso de delitos, con su misma solución penológica, sin que proceda ahora discusión alguna relacionada con los aludidos concursos, si se trata de normas o delictuales.

Esta Sala Casacional también ha calificado como constitutivo de delito de conducción con consciente desprecio por los demás situaciones como la que ahora juzgamos. Así, en la STS 890/2010, de 8 de octubre , declaramos que 'resulta evidente que el acusado generó un peligro concreto muy elevado para la vida y la integridad física de las personas que circulaban con sus vehículos por la autovía, peligro de tal magnitud que entrañaba una probabilidad muy alta de materializarse en un resultado de muerte o de lesiones muy graves para la integridad física de otros conductores y viajeros que se desplazaban correctamente con sus vehículos'.

Estos delitos -continúa diciendo dicha resolución judicial- son concebidos en la doctrina como tentativas de homicidio con dolo eventual, al estimarse que el 'manifiesto desprecio' supone una objetivación del dolo basada en el alto nivel de riesgo que genera la conducta, de tal modo que no se puede alegar que se esperaba o se confiaba de forma racional en que no se produjera el resultado. Y lo que sucede en el presente caso es que el riesgo típico de la conducción temeraria acabó materializándose en el resultado, de ahí que no quepa acudir a una mera tentativa con dolo eventual, tipificada como delito de peligro concreto en el (antiguo) art. 381.1 del C. Penal , hoy 384, en lo que puede entenderse como una modalidad de tentativa de homicidio atenuada o privilegiada (conducción suicida). Debe acudirse por tanto, una vez producidas las muertes, al tipo doloso de resultado previsto en el art. 138 del C. Penal . Ya que es meridiano que el que actúa con dolo eventual en este tipo de comportamientos, causa uno o varios delitos de homicidio dolosos, o uno o varios de lesiones, si fuera el caso, en la modalidad de dolo indirecto eventual...

Continúa en párrafos después la citada sentencia citada diciendo que:

'Por consiguiente, es igualmente de estimar el motivo de la acusación particular, en tanto que el dolo eventual que se deja expuesto, concurrente en la conducta del acusado, conduce inexorablemente a la calificación del delito ocasionado como de consciente desprecio por la vida de los demás, y además, genera su combinación concursal -ideal, en la modalidad de concurso pluriofensivo-, en el caso, con dos delitos de homicidio dolosos y cuatro delitos de lesiones dolosas, ya que una misma acción produce todos los aludidos resultados delictivos, a castigar conforme a las reglas disciplinadas en el art. 77 del Código penal , o bien, hoy, en el art. 382, que establece idéntica regla penológica.

Aplicaremos, pues, el art. 77 (y no el 382) para que no pueda existir atisbo de duda alguna sobre retroacción desfavorable al reo, una vez incardinada su conducta inicial en el art. 384 del Código penal , igualmente vigente en el momento de producirse los hechos.

Y estableceremos la correspondiente regla penológica en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto, por estimación de esta censura casacional.

El que la propia dicción del texto legal mencione el 'manifiesto desprecio a la vida' realizare una conducta de las previstas en el artículo anterior ( artículo 380 del CP que menciona no solo la puesta en concreto peligro de la vida, sino también la integridad) y la gravedad penológica que acarrea, otorga a dicho precepto ese plus de gravedad que ha llevado a realizar la consideración anterior y que plantea los problemas a los que se apunta en la sentencia sobre el posible concurso entre dicho precepto y unos resultados lesivo que serían (o al menos así parece en principio) de naturaleza dolosa y no culposa según la sentencia citada del Tribunal Supremo aunque sea una cuestión sin duda con aristas.

Lo cierto es que de los testimonios escuchados en el juicio más que una conducción temeraria con manifiesto desprecio por la vida (pues los casos examinados en la jurisprudencia venían sobre todo aplicados a conductores que circulan en sentido contrario por autovías o creaban situaciones de extrema gravedad que se prolongan durante algún trayecto en el recorrido), lo que existió en este propiamente fueron unas puntuales maniobras temerarias de lanzar un vehículo hacia delante contra un puesto tras una pelea e inmediatamente, sin solución de continuidad, dar marcha atrás de forma abrupta buscando sitio para la huida colisionando en esa marcha atrás con otro puesto donde estaba la menor y su familia y salir precipitadamente del lugar.

La diligencia de inspección ocular realizada por la policía no menciona que sobre el asfalto, en mal estado, seco y sucio, hubiese siquiera huellas de racheo, ni proporciona otros datos objetivos que permitiesen conocer la forma de la conducción con independencia de lo que los testigos manifestasen (folios 161-163).

Consideramos en consecuencia que el suceso, aunque temerario en sí, no puede incardinarse en esa calificación agravada del artículo 381 del CP cuando el Sr. Magistrado en su sentencia no da siquiera como acreditado que el acusado fuera consciente del posible atropello de la niña (no da por acreditado los gritos que le advertían de ello) viniendo a ser el 380 del CP el tipo que mejor se acomoda, lo que tendrá su repercusión a efectos penológicos, si bien estimamos que la entidad del hecho en sí y el grave resultado producido merezca la imposición de las penas previstas en su máximo legal, pues enorme fue el riesgo que se generó con tal proceder con tal maniobra en lugar que concurrido.

Cuarto.- El último de los motivos que invoca la defensa de D. Patricio se refiere a la inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP que considera de aplicación en el supuesto de autos.

Siendo cierto que ocurridos los sucesos en septiembre de 2011 no fueron enjuiciados hasta julio de 2014, no lo es menos que el examen de las actuaciones permite advertir que no han existido dilaciones ni paralizaciones relevantes en la causa.

La menor de edad lesionada no pudo ser evaluada a efectos de sanidad definitiva hasta el mes de noviembre de 2013.

El acusado estuvo en ignorado paradero desde el mes el inicio de la causa, y tras sus intentos infructuosos de busca hubo de decretarse prisión con orden europea de detención el 19/07/2012 no siendo hallado hasta el 20/08/2013.

Carece en consecuencia de razón de ser que se invoque dicho motivo por el hecho de que tuviera que ser ampliado luego el auto de apertura, mínima dilación en una causa que tuvo sus problemas derivado de la nacionalidad de parte de las personas implicadas en uno u otro sentido y de las posibles localizaciones y averiguaciones de la entidades aseguradoras, razones que llevan a la desestimación del último de los motivos de recurso de la defensa.

Quinto.- La acusación particular ejercida por los padres de la menor Brigida , recurrían la sentencia en solicitud de que se condenara al enjuiciado además de por los hechos por los que lo fue, por un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del CP . Consideraba que se daban los presupuestos que lo permitían y mencionaba la un tanto oscilante jurisprudencia que alrededor de este tipo delictivo había sostenido el Tribunal Supremo en su interpretación.

Sin embargo, después del examen de las actuaciones, incluso tras haber celebrado vista en esta instancia, consideramos que el recurso interpuesto no puede prosperar.

Las posibilidades de cambiar el signo absolutorio de una sentencia en recurso, o de agravar la misma con la condena de un tipo que no se estimó, son sumamente restringidas con la doctrina que sigue sobre el particular el Tribunal de la que es el último exponente la STCO 191/14 de 17 de noviembre que dice así:

'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania .

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.'.

El relato de hechos de la sentencia recoge (como ya se ha aludido) que el Sr. Magistrado no dio por acreditado que el acusado oyera a los presentes advertirles respecto de la niña a la que atropella, extremo que no es posible modificar en esta instancia.

Por otro lado se da así mismo por acreditado que por el número de personas concurrentes, el acompañamiento de familiares en el lugar, la hora y el sitio, no hubo tampoco situación de desamparo.

La reciente STS 706/2012 24 de septiembre que aborda los avatares interpretativos del tipo penal en relación al bien jurídico que protege expone, como conclusión lo que sigue:

'... a que la presencia de terceros no es causa de exoneración, no puede descontextualizarse extremando sus consecuencias hasta llegar a soluciones en exceso formalistas que, alejándose del principio de lesividad, tiendan a resucitar un delito de 'fuga' al margen de si en el supuesto concreto la omisión incidió negativamente en la expectativa de las víctimas en ser atendidas o agravar su situación de peligro o desamparo o en un juicio ex ante el autor no podía descartar totalmente esa negativa incidencia. Se hace ineludible sopesar si in casu era exigible otra conducta y qué aportación efectiva ofrecía su presencia. Hay que seguir proclamando desde luego, que la concurrencia de terceros no excluye en un primer momento el deber de auxilio. Pero cuando se está en un sitio tan concurrido como el escenario del accidente; cuando el responsable del hecho extrae de esa consideración la certeza de que no va a faltar el rápido aviso a los servicios sanitarios y el auxilio inmediato a las víctimas en tanto llega esa asistencia profesionalizada; y, además puede intuir razonablemente que su aportación no sólo iba a resultar irrelevante, sino que además podía verse anulada por una instintiva reacción contra él de algunos de los presentes, no es desatinado negar la reprochabilidad penal de la conducta consistente en continuar su marcha, máxime cuando de fondo late la posibilidad de que en efecto la detención en la próxima comisaría de policía no fuera algo meramente inevitable, sino una decisión autónoma tras ese primer instante en que no se puede reclamar mayor reflexión. En este caso, pues, la conducta no llega a cubrir todas las exigencias del tipo del art. 195.3; no ya porque la omisión de auxilio por el autor fuese inocua para la vida o salud de las víctimas (lo que no es decisivo), sino por su más que probables percepciones subjetivas fundadas.'

No caben pues generalizaciones y en el caso de autos, la situación de la niña fue la de la asistencia inmediata por parte de familiares y concurrentes y de los servicio sanitarios que llegaron al lugar, incluso antes que la misma policía.

En tales circunstancias, y con las trabas existentes en orden a la condena en apelación dado los hechos que se declararon probados, la absolución de la instancia resultaba razonable y debe ser confirmada.

Sexto.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes LECR .

Vistos los precedentes fundamentos y artículos concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por los padres de la menor Brigida .

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Patricio .

Condenamos a D. Patricio como autor responsable de un delito de conducción temeraria en concurso con un delito de lesiones imprudentes ya mencionados a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores durante un periodo de seis años (lo que conllevará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que lo habilite) manteniendo las costas del juicio de la primera instancia y declarando de oficio las de esta.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados.

Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia los Magistrados arriba reseñados, no haciéndolo la Magistrada D.ª M. de los Ángeles Sáez Elegido que participó en la deliberación y que no puede firmar, haciéndola por ella el presidente.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.