Sentencia Penal Nº 518/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1157/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00518/2015

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10067 41 2 2008 0201043

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001157 /2015

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: FISCALIA PROVINCIAL DE CACERES, Abilio , Cayetano

Procurador/a: D/Dª , ELVIRA ANA MARIA MATA HIDALGO , MARIA DEL ROSARIO FABIAN PIZARRO

Abogado/a: D/Dª , MANUEL GARRANCHO CASAS , JUAN CARLOS BOHOYO GONZALEZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 518 - 2015

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DOÑA MARÍA ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ

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ROLLO Nº: 1157/15

JUICIO ORAL: 177/14

JUZGADO DE LO PENAL DE PLASENCIA

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En Cáceres, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, contra Abilio , Cayetano se dictó Sentencia de fecha 16 de julio de 2015 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara Juan Antonio (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), intervino como profesional de la construcción y obras, y en su condición de administrador solidario de la empresa 'Estructuras y Placas Extremadura S.L.', presentándose como probable que no se podría edificar donde iba a hacerlo, celebrando sendos contratos para tal fin con Abilio (mayor de edad 1 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) y con Cayetano (mayor de edad y sin antecedentes penales) que intervinieron como promotores particulares de cada una de las obras, y en el caso de Cayetano como 'mandatario' de su esposa y de su cuñada.

SEGUNDO.- El 14 de diciembre de 2007 Juan Antonio , como administrador solidario de la empresa citada, concertó contrato de 'compraventa' con Abilio , cuyo objeto era la adquisición e instalación de la 'casa modelo Rafaela', la cual se ejecutó entre los meses de enero y febrero de 2008, en las parcelas propiedad de Abilio núm. NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 , sitas en el paraje conocido como ' DIRECCION000 ' del término municipal de Gata (Cáceres), que tenían una superficie de 2.688 m2.

La obra se llevó a cabo sin solicitar ni obtener licencia de ningún tipo, ni informarse voluntaria y conscientemente sobre la calificación del suelo, a sabiendas de que se había adquirido como 'rústico', habiendo dado lugar a la apertura del expediente de disciplina urbanística NUM003 , por parte del Ayuntamiento de Gata, tras la solicitud de licencia por parte de Abilio en fecha 11 de noviembre de 2008, según Decreto de 1 de septiembre de 2009. La licencia se solicitó por Abilio cuando ya había prestado declaración como imputado en las diligencias previas 574/08 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Coria por esta conducta.

El inmueble está destinado a vivienda, contando con una planta de 73 m2 más un porche de 15 m2, dividida interiormente en tres habitaciones, cocina, salón y un baño, contando con instalación eléctrica. Bajo la vivienda se ubica una zona destinada a garaje o de almacenaje que se ubica en la base de hormigón que sustenta la vivienda, y en el exterior tiene fosa séptica. Su montaje requirió remoción del terreno, tala de parte de la masa arbórea existente entre la edificación y el cauce del río que está situado a 9 metros del borde exterior de la edificación

El suelo donde se ubica la vivienda está clasificado como 'suelo no urbanizable común, por lo que según la LSOTEX para poder construirse en el mismo una vivienda es preciso que sea aislada, que no de lugar a la formación de núcleos de población, que su uso sea compatible con el medio rural, que haya al menos 300 metros de distancia a otras viviendas cercanas (habiendo 11 en los alrededores), que no se exceda el límite de la edificabilidad que es del 2% y que la parcela tenga al menos 1'5 Ha. Abilio no posee parcelas con superficie suficiente para que la obra sea legalizable, ni ha iniciado tramitación alguna para su legalización, la cual exigiría la previa calificación urbanística.

TERCERO.- El 7 de mayo de 2007 Juan Antonio , como administrador solidario de la empresa citada, concertó contrato de 'compraventa' con Cayetano , cuyo objeto era la adquisición e instalación de la 'casa modelo Claudia', la cual se ejecutó entre junio y julio de 2007, en la parcela de su propiedad núm. NUM004 del polígono NUM002 , sita en el paraje conocido como ' DIRECCION001 ' del término municipal de Gata (Cáceres), que tenía una superficie de 2.700 m2.

La obra se llevó a cabo sin haber obtenido licencia alguna, pese a que Juan Antonio obvió deliberadamente cualquier informe sobre la clasificación del suelo.

En el caso de Cayetano , éste actuó como promotor, realizando todas las actuaciones precisas para que se materializara la obra, pese a conocer que lo que se iba a edificar no era una caseta de aperos ya que su cuñada Eva María había presentado en fecha 22 de enero de 2007 ante el Ayuntamiento de Gata, una solicitud para que se le informara sobre la 'viabilidad de realizar una caseta de aperos en dicha parcela', la cual fue denegada por no ser viable debido a la extensión del terreno en informe del técnico municipal que le fue notificado personalmente a su esposa, Modesta , en fecha 23 de abril de 2007. Posteriormente, en mayo de 2008, Modesta y Cayetano hicieron separación de bienes, de suerte que la parcela y lo edificado en ella pasó a ser propiedad de Modesta y de su hermana Eva María .

El inmueble está destinado a vivienda, contando con una planta de 88'25 m2, con cubierta a dos aguas con teja mixta cerámica, porche delantero de 27'9 m2, con una altura total de 4 metros aproximadamente y dos puertas de acceso. En el exterior hay un pozo de sondeo realizado a escasos metros de la vivienda, albergado en una caseta auxiliar y posee canalización subterránea para evacuación de aguas residuales que se derivan a una fosa séptica ubicada a un metro del cauce del río y a 10 de la construcción. La misma caseta dota de electricidad a la vivienda por medio de un grupo electrógeno ubicado en su interior. Su montaje requirió remoción del terreno, tala de parte de la masa arbórea y arbustiva, asentando la vivienda sobre vigas de hormigón rematadas con tabiquería hasta el techo.

El suelo donde se ubica la vivienda está clasificado como 'suelo no urbanizable común, por lo que según la LSOTEX para poder construirse en el mismo una vivienda es preciso que sea aislada, que no de lugar a la formación de núcleos de población, que su uso sea compatible con el medio rural, que haya al menos 300 metros de distancia a otras viviendas cercanas (en este caso hay otras 8 edificaciones), que no se exceda el límite de la edificabilidad que es del 2% y que la parcela tenga al menos 1 '5 Ha. La esposa y cuñada de Cayetano no poseen parcelas con superficie suficiente para que la obra sea legalizable, ni han iniciado tramitación alguna para su legalización, la cual exigiría la previa calificación urbanística.

CUARTO.- Las dos viviendas tienen vocación de permanencia, no siendo móviles, y se enclavan en la Rivera de Gata, espacio natural expresamente recogido como LIC, según Anexo 1 correspondiente a la Región Mediterránea (Decisión de la Unión Europea de 19 de julio de 2007) formando parte de la Red Natura 2000, establecida por Directiva Comunitaria 92/43, que se traspuso por medio de la Ley 9/2006 de 23 de diciembre, de modificación de la Ley 8/1998 de 26 de junio, de Conservación de la Naturaleza y Espacios Naturales de Extremadura, siendo un área crítica para dos especies de odonato: el macromia splendens (en peligro de extinción) y el oxygastra curtisii (sensible al hábitat).

QUINTO.- Abilio fue detenido por estos hechos en fecha 31 de mayo de 2008, quedando en libertad el mismo día tras su declaración policial.

Cayetano fue detenido por estos hechos en fecha 12 de julio de 2008, quedando en libertad el mismo día tras su declaración policial.'

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Juan Antonio como autor criminalmente responsable de dos delitos contra la ordenación del territorio, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiéndole, por cada delito, las penas de 4 meses de prisión (8 meses en total), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 8 meses de multa con cuota diaria de 5 euros (16 meses en total), sujeta a responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C Penal para caso de impago, así como inhabilitación especial para el ejercicio de cargo u oficio relacionado con la promoción o construcción por el plazo de 3 meses (6 meses en total).

Que debo condenar y condeno a Cayetano como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiéndole las penas de 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 8 meses de multa con cuota diaria de 5 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del C Penal para caso de impago, así como inhabilitación especial para el ejercicio de cargo u oficio relacionado con la promoción o construcción por el plazo de 3 meses

Que debo condenar y condeno a Abilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiéndole las penas de 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 8 meses de multa con cuota diana de

5 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C Penal para caso de impago, así corno inhabilitación especial para el ejercicio de cargo u oficio relacionado con a promoción o construcción por el plazo de 3 meses.

Ordeno la demolición a cargo de Abilio , de la 'casa modelo Rafaela', ejecutada en las parcelas núm. NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 , sitas en el paraje conocido como ' DIRECCION000 ' del término municipal de Gata (Cáceres), para lo cual se le concederá el plazo máximo de 3 meses desde la firmeza de la sentencia, apercibido de proceder a su demolición a su costa si no lo hiciera.

Ordeno la demolición a cargo de Cayetano , de la 'casa modelo Claudia', ejecutada en la parcela núm. NUM004 del polígono NUM002 , sita en el paraje conocido como ' DIRECCION001 ' del término municipal de Gata (Cáceres), para lo cual se le concederá el plazo máximo de 3 meses desde la firmeza de la sentencia, apercibido de proceder a su demolición a su costa si no lo hiciera.

Condeno a los tres acusados al pago de las costas procesales, haciéndose cargo de una tercera parte de las comunes cada uno.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Abilio , Cayetano que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el 23 de noviembre de 2015.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los recursos que se mantienen frente a la sentencia de instancia. El primero de ellos se mantiene por uno de los condenados como dueño de la vivienda construida en un lugar y con unas circunstancias que impedían esa edificación, Abilio .

Para interesar la revocación de esta condena esgrime la infracción del art 319.1 CP ya que, conforme a la redacción dada a ese precepto por LO 5/2010 las obras que constituyen el delito son aquellas no autorizables, y al existir la posibilidad de legalización de esa edificación, no cabe la aplicación del tipo penal.

La descripción de la construcción y del terreno en el que se encuentra consta en los declarados hechos probados que no han sido objeto de impugnación, al menos en ese particular, y en ellos pueden leerse varias cuestiones en relación con esta alegación que hacen que la misma decaiga por sí sola. Se reseña que la unidad mínima de cultivo es aquella en la que en su caso podría construirse. Esta unidad mínima es de 1,5 Has y las parcelas de este particular tienen una superficie de 2.688 m2; a ello debemos añadir que tendría que guardar una distancia de otras construcciones de 300 m2, lo que por las ya existentes no guarda esa distancia, igualmente, para su autorización, tendría que estar aislada, y no en un grupo de construcciones como está, y así podríamos continuar con una serie de datos fácticos que son imposibles de cumplir, por lo tanto, la construcción promovida por esta persona no es autorizable, sin que ese término, como ha expuesto el TS pueda ser utilizado para impedir la aplicación del tipo basado en futuribles modificaciones de las normas de construcción, recogiendo expresamente el Alto Tribunal en sentencia de 21-6-2012 , que no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

SEGUNDO.-La siguiente cuestión planteada es el error de prohibición ya que, al no ser el particular profesional de la construcción ignoraba que no podía construirse en esa parcela, como otras veces ha considerado este mismo Tribunal.

En primer lugar debemos destacar que cuando la GC acudió al lugar en el que se estaba construyendo la casa, la misma no estaba terminada, véanse las fotografías obrantes a los folios 72 a 76 en donde se ve que el tejado estaba sin poner y el interior sin rematar, así como el garaje o cochera tampoco estaba terminado. En ese momento ya se le interesó a ese particular la licencia de obras, y por la fuerza pública se le informó de que allí no se podía construir. Sin embargo, y haciendo caso omiso de esa información, este acusado continuó construyendo, terminando la edificación, como se observa en las fotografías a los folios 142 y 143 en donde se aprecia esa construcción totalmente terminada. Estos datos objetivos nos conducen automáticamente a eliminar este alegato, aún partiendo a meros efectos dialécticos de que este particular, cuando inició la construcción no supiera que allí no podía construir, cuando fue informado de ello por la GC, continuó con esa construcción, lo que ya nos permite descartar el supuesto error esgrimido porque a partir de ese momento, bien podía haber acudido al ayuntamiento a requerir la correspondiente información, y si no lo hizo, es porque tenía la voluntad clara y precisa de terminar la construcción, sabiendo, ya sí expresamente, que allí no se podía construir.

El TS tiene establecido sobre el error de prohibición en esta materia 'que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art 14.3 CP ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; y 353/2013, de 19 de abril ).

Sin embargo, en el supuesto que se contempla es claro que no concurren indicios de que el acusado actuara guiado por un error de esa índole. En primer lugar, porque el Tribunal que ha escuchado al acusado en la vista oral del juicio y ha apreciado directamente su nivel de formación y cultura, no ha considerado que presentara una capacidad de intelección y comprensión sustancialmente inferior al ciudadano medio, de forma que su falta de conocimientos y de preparación le impidieran cerciorarse de la prohibición de su conducta. A fin de cuentas instaló una vivienda con piscina y otros accesorios, todo lo cual denota un nivel cultural y una socialización muy lejos de las carencias propias de un sujeto que pudiera incurrir en un error de prohibición por ignorar que para la ejecución de una obra se precisa obtener previamente una licencia ajustada a un plan urbanístico.

Y en segundo lugar, en las obras que realizó en la parcela utilizó hormigón, cemento, gresite y ladrillo, según se especifica en el 'factum' de la sentencia impugnada, materiales por tanto de una solidez y fijación al suelo que impiden hablar de una construcción inconsistente y provisional. Sin olvidar tampoco que el acusado era consciente de que la parcela estaba situada en un paraje natural de la cuenca del río Guadarrama, por lo que era fácil inferir que la zona tenía necesariamente que albergar un grado relevante de protección urbanística.

Por consiguiente, tanto la naturaleza y entidad de la obra como el lugar de ubicación permiten colegir que el acusado, cuyo nivel de formación y cultura alcanzaba el grado del ciudadano medio, gozaba de la aptitud y capacidad para saber que una obra de tales características precisaba cumplimentar una serie de requisitos para ajustarse a las exigencias del plan de urbanismo del Ayuntamiento, siendo incuestionablemente imprescindible para iniciar la obra contar con la correspondiente licencia'.

TERCERO.-La no consideración de la casa prefabricada como construcción de las incluidas en la descripción del tipo es la cuestión que seguidamente refiere el escrito d e recurso.

Con solo ver las fotografías a las que ya nos hemos remitido decae este alegato. No se trata, como parece hacernos creer la parte de una especie de rulot movible. Lo que está pre construido son los muros, no la casa. La casa necesita una remoción de tierras, la realización de un suelo de hormigón, con una construcción de albañilería que en este caso además porque s e ha aprovechado el desnivel del suelo para hacer, este sí de ladrillo y demás elementos constructivos un garaje o cochera, que una vez puestas las paredes, hay que ubicar el tejado, y que por dentro requiere también una construcción para cocina, remates y baño, con fosa séptica y demás servicios. Ello es una construcción según el concepto dado por el legislador penal y así lo ha establecido el TS en sentencias como las de 24-11-2014 y 6-4-2009 .

CUARTO.-Y en último lugar, la descripción de promotor a los efectos del tipo penal viene solventada desde hace muchos años por el TS en el sentido de que este precepto no se refiere a los promotores como profesionales propiamente dichos, en la sentencia de 14-5-2003 se recoge que 'el art 319 CP sanciona, entre otros, a los promotores que lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable. Se trata, pues de determinar si el acusado, por haber desarrollado la actividad que consta. Merece ser calificado de promotor; y comprobar si las características de la edificación y del terreno responden a las demás previsiones típicas.

Por lo que se refiere al primer extremo, el recurrente objeta que es la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, la que aborda de modo expreso la identificación y concreción de las responsabilidades de todos los que intervienen en las actividades de construcción. Y es allí donde se dice que 'promotor lo puede ser cualquiera...incluso ocasionalmente' Pero ocurre que al pronunciarse así la ley no constituye esa figura, sino que se limita a tomarla de una realidad preexistente en la que ya cualquiera podía promover, es decir, tomar la decisión de llevar adelante, financiándola, una obra. Porque el vocablo «promotor» no es técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve, en el uso habitual, para denotar toda iniciativa de ese género, y no sólo en el ámbito inmobiliario.

Por eso, resulta patente que las circunstancias personales del acusado satisfacen las exigencias del tipo, como ya lo entendió esta Sala, en sentencia 1250/2001 de 26 de junio , y donde se lee que «será considerado promotor cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación'.

QUINTO.-El siguiente recurso se interpone por el otro promotor condenado, si bien algunas de sus alegaciones son similares en planteamiento, y por lo tanto, en contestación a las ya expuestas. Cayetano parte de atacar la duración de la pena concreta impuesta, si bien, como en los alegatos siguientes pide la absolución del condenado, es obvio que en buena lógica habrá que solventar primero la culpabilidad o inocencia del condenado, y solo en el caso de concluir con la condena, pronunciarnos sobre la pena a imponer.

La no concurrencia de la calificación de promotor en la persona del apelante es el primer motivo para solicitar su absolución, si bien esa ausencia proviene de que la parcela en realidad no era de su propiedad. Sin dejar de ser esta afirmación contradictoria con los documentos a los que la propia parte se refiere, de hecho la adquisición de esa parcela realizada por el ahora apelante consta en las actuaciones, sin que hechos posteriores como que en las capitulaciones matrimoniales no se incluyera esa parcela al ser privativa de la esposa, sean impedimento para considerar a Cayetano promotor a los efectos del art 319 CP . Y no lo impiden porque, como ya se ha apuntado, en el concepto de promotor se incluye cualquier persona que para sí o para un tercero promueve la construcción de una vivienda u otra edificación. Si Cayetano fue el que firmó el contrato de adquisición de la casa, y contrató y pactó la realización de las obras necesarias para su instalación y uso, , aunque ello lo fuera por mandato, se dice en el juicio oral de su esposa o hermana de la misma, lo cierto es que él fue el que promovió, interesó esa construcción, circunstancia más que suficiente para concurrir en este acusado la cualificación exigida en el tipo.

SEXTO.-El carácter de autorizable de la construcción, no pude correr suerte distinta a la ya apuntada en relación con la otra construcción propiedad de Abilio . Y no puede ser distinta porque ya se ha expuesto como en esta parcela y construcción también concurren los mismos impedimentos esgrimidos. La parcela sobre la que se construye no tiene ni de lejos la dimensión mínima para autorizar una construcción, cualquier tipo de construcción, se encuentra a menos de 300 m de distancia de otras construcciones existentes, hay riesgo de forma un núcleo de construcciones, invade una zona de protección del cauce del río, etc, circunstancias todas que impiden considerar esa construcción como autorizable, con remisión a la jurisprudencia ya expuesta.

SÉPTIMO.-El elemento subjetivo del tipo concurre en este apelante. Y concurre porque después de que a su cuñada se le informó de la imposibilidad de construir en el lugar donde finalmente se terminó haciendo, es difícil de mantener que ese desconociendo de ilicitud existía, más aún si, como ya hemos expuesto en relación con el error de prohibición, que en definitiva es lo alegado, no requiere un conocimiento perfecto y exacto de la actividad delictiva ni de sus consecuencias, sino solo con la posibilidad de ilicitud es suficiente para constituir ese elemento subjetivo.

OCTAVO.-Ahora ya sí tenemos que referimos a las penas impuestas en sentencia. En relación con la duración de la pena de prisión considera el condenado que debe rebajarse en dos grados la pena y no en uno como hace la sentencia recurrida al acogerse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Se está refiriendo a una cuestión discrecional del juzgador, el art 66 CP no impone esa rebaja, sino que ordena al juzgador que valore las circunstancias concurrentes, y esas circunstancias concurrentes se encuentran especificadas en sentencia, la disconformidad de la parte no puede ser motivo de estimación sin datos objetivos, sino interpretación subjetiva propia de la defensa.

Y en cuanto a la no demolición de la casa, cuando nos encontramos, como ya hemos dicho con una construcción de nueva planta, como se observa en las fotografías, y sabiendo la improcedencia de la posibilidad de construir adquiere todos los requisitos establecidos por el TS para conllevar la demolición, partiendo de que el Alto Tribunal ya ha establecido que la democión es lo natural, siendo lo extraordinario al no demolición. Así en sentencia de 21.6.2012 solventa esta cuestión, con el siguiente pronunciamiento: ' por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrá de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3 del art 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer con carácter general en el art 112 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad de ulterior reparación.

Y sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por Abilio y por Cayetano contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado lo Penal de Plasencia de fecha 16 de julio de 2015 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOScitada resolución, imponiéndole las costas acusadas en esta alzada a la parte apelante-condenada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.