Sentencia Penal Nº 518/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 91/2013 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Grupo de trabajo : MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0027464

Procedimiento Abreviado 91/2013

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Arganda del Rey

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 100/2001

SENTENCIA NÚMERO 518

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

Madrid a 23 de julio de 2015

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 91/2013 correspondiente a las Diligencias Previas 100/2001 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Arganda del Rey, por delito de estafa, contra el acusado Pio , nacido el día NUM000 -1950 en Barcelona, hijo de Jose Miguel y de Encarna , con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en Sevilla, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 .

Han sido partes, el referido acusado, representado por el Procurador Sr. Guadalix Hidalgo y defendido por el letrado Sr. Fernández Hernanz; la entidad Banco Español de Crédito (ahora Bando de Santander S.A.), representado por el Procurador Sr. Lozano Nuño y asistido del Letrado Aguilar Fernández, como acusación particular y el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Maldonado Martínez, como acusación pública. y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250-1 , 6º del Código Penal , del que responde el acusado en concepto de autor, por aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por lo que procede imponer al acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y ONCE MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 12 euros, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Asimismo, el acusado indemnizará al representante legal de la entidad 'Banesto', en la cantidad de 35.952,24 euros, más los intereses legales devengados, por las cantidades incorporadas ilícitamente a su patrimonio.

SEGUNDO.-La acusación efectuada por Banco Santander S.A. en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, adhiriéndose a las formuladas por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La acusación particular efectuada por Cuétara SA (Deoleo S.A.) en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal salvo en la petición de responsabilidad civil al haber sido indemnizada en su día por la entidad BANESTO.

CUARTO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito y subsidiariamente interesó que fuese aplicada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El acusado, Pio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en los meses de Abril y Mayo de año 2000, procedió a aperturar dos cuentas corrientes en las entidades 'Caja San Fernando' y Banesto, sitas en la Avenida Reina Mercedes, nº 33 y calle Luis Montoto, s/n de Sevilla, respectivamente, en su calidad de apoderado de las entidades 'Agrolorca S.A' y 'Sanniver, S.A.'.

Por persona no identificada, a las 14.09 horas del día 29 de diciembre de 2000 y a través del nº de fax NUM004 -cuyo titular era la empresa 'Cuétara, S.A.'-, se remitió un soporte documental a la sucursal de 'Banesto' de la localidad de Villarejo de Salvanés, en la que, con el encabezamiento de la mercantil 'Cuétara', se daban instrucciones, por parte de un teórico apoderado de la misma, de que se realizaran, sendos cargos, en la cuenta corriente que la indicada empresa tenía en dicha entidad; los cargos, de 4.756.000 pesetas (28.584,14 €) y 4.982.000 pesetas (29.942,42€), eran a favor de los supuestos clientes 'Agrolorca, S.A.' y 'Sahihver, S.A.' y debían transferirse a los números de cuentas NUM005 y NUM006 , que eran las aperturadas por el acusado.

El día 2-01-2001 el acusado en su calidad de apoderado de la mercantil SANINVER S.A. dispuso de 4.982.000 pesetas y de 1.000.000 de pesetas como apoderado de la mercantil Agrolorca S.A., no consiguiendo vaciar de fondos esta cuenta al percatarse el director de la sucursal de la irregularidad.

El día 8 de enero de 2001, la entidad 'Banesto' satisfizo, a su cliente 'Cuétara', S.A', las cantidades que en su momento transfirieron a las cuentas corrientes del acusado, a excepción de 22.574,01 € que, tras ponerlos a disposición del Juzgado la entidad 'Caja San Fernando', éste hizo entrega al representante legal de aquélla.

La tramitación de la causa que se inició con fecha 31-01-2001 ha sufrido reiteradas paralizaciones sin causa alguna.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250-1 , 5º, ambos del Código Penal . Dichos preceptos castigan con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses a los que 'con ánimo de lucro', utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno', cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima y 6) ánimo de lucro.

La STS 941/2013 de 10 de diciembre respecto del delito de estafa señala: '1.- El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y ésta ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. En este sentido, la STS nº 902/2002, de 17 de junio .

En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracción patrimoniales.

En palabras de la STS 482/2008 de 28 de junio , el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diverso niveles de protección.

Como dijo la STS 162/2012 de 15 de marzo 'dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.'

Es necesario examinar en cada supuesto si la maniobra engañosa, objetivamente valorada ex ante en relación con las circunstancias del caso, es idónea para causar el error. Esto es, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección disponibles pudieran hipotéticamente haberlo evitado mediante una actuación especialmente cautelosa. Pues de lo que se trata es de establecer la idoneidad del engaño en el caso concreto, y no tanto de especular acerca de si era o no evitable.

En la presente causa consideramos que de las circunstancias referidas en las que acaecen los hechos y las personales de los querellantes, el engaño fue suficiente.

De la prueba testifical practicada ha quedado acreditado, a la vista de las manifestaciones prestadas por quien era Director de la Sucursal de BANESTO en Villarejo de Salvanés (Madrid), oficina donde se recibieron mediante fax las dos órdenes de transferencias, que el documento recibido era igual en cuanto a membrete y contenido al que recibían habitualmente, que las órdenes emitidas por fax era la forma normal de trabajar con Cuétara. Manifestó igualmente que dado el volumen elevado de negocio y de proveedores, no les extrañó en absoluto las cantidades que debían transferir.

No prestó declaración el Interventor de la Sucursal, pero el Director dijo que se comprobaron las firmas al detalle y 'coló' porque eran iguales a las de los apoderados de CUETARA.

Dicho extremo fue corroborado por Luis María , en aquella época Director Financiero de CUETARA y que interpuso en su día la denuncia (folio 9 y siguientes) declarando que la comunicación habitual con BANESTO era vía FAX y que detectaron la irregularidad porque los movimientos de cuentas se revisaban todos los días.

Dicho testigo reconoció su firma obrante al folio 225 y consistente en haber sido fue satisfecho de las cantidades que le fueron reintegradas a la entidad SOS CUETARA S.A. por Banco Español de Crédito e importes de 4.756.000 pesetas y 4.982.000 pesetas.

Los citados importes fueron ingresados en dos cuentas corrientes abiertas a nombre de AGROLORCA, S.A. y SANNIVER S.A. en las entidades 'Caja de San Fernando' y 'BANESTO' sitas en la avenida Reina Mercedes, número 33 y calle Luis Mototo, s/n de Sevilla respectivamente, siendo el acusado apoderado de aquéllos y en dicha condición retiró la cantidad de 4.982.000 pesetas de una y la de 1.000.000 pesetas de otra, no pudiendo disponer del resto al no serle permitido por el director de la Sucursal 'Caja de San Fernando'.

SEGUNDO.-De citado delito es responsable en concepto de autor, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos el acusado Pio , tal como establecen los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Las manifestaciones que en la vista oral hace el acusado no son sino una versión modificada en parte de lo declarado en su día ante el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla (folios 153 y siguientes), a presencia de Letrado. Allí manifestó haber llegado a un acuerdo con un tal Damaso , aceptando unos negocios, porque el 'declarante estaba necesitado de dinero'. Con él acordó facilitarle una serie de números de cuentas corrientes suyas en las cuales iba a ingresarle una serie de cantidades importantes y que el declarante comprobó como efectivamente ingresaron el dinero. Sabía que se ingresaba dinero en su cuenta pero no sabía la procedencia'. 'Que de dichas cantidades le ha dado parte al tal Damaso y el resto está en las cuentas corrientes del declarante'.

Es pues obvio que, con independencia de que el acusado no fuese la persona que remitió ni confeccionó el fax a la entidad bancaria, haciéndose pasar por representante de Cuétara, es autor a título de cooperador necesario pues facilitó los números de cuentas bancarias donde debían efectuarse los ingresos y dispuso de los mismos, aunque sólo le correspondiese un porcentaje de las cantidades estafadas ya que pudo entregar al tercero con el que actuaba de común acuerdo el resto. El desconocimiento de la procedencia del dinero que se ingresaba a nombre de las sociedades de las que era apoderado, pese a saber que las mismas no realizaban negocios con SOS, Cuétara S.A. es irrelevante a la hora del elemento subjetivo del injusto no constituye ni tan siquiera ignorancia deliberada, pues es evidente que actuaba sabiendo expresamente que estaba causando perjuicio económico a aquella entidad de la que provenía el dinero.

TERCERO.-Concurren en los hechos enjuiciados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del Código Penal , y que consiste en aquel retraso extraordinario o indebido en la tramitación del procedimiento, siempre que no guarde proporción con la complejidad de la causa y no sea atribuida al propio acusado.

El TS al respecto en Sentencia nº 867/2014 establece:

'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38//2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 '.

Los Žhechos objeto de acusación tienen lugar en Diciembre del año 2000 y han sido enjuiciados en julio de año 2015. La acusación particular formuló escrito de conclusiones en Diciembre de 2004 y a partir de ese momento, la causa comienza a instruirse con paralizaciones que oscilan entre 6 meses y 9 meses sin causa alguna para dictarse auto de apertura de juicio oral el 18-02-2010, permaneciendo paralizada de nuevo la causa hasta el día 20-09-2012.

Recibido el procedimiento ante este Tribunal, con fecha 18-11-2013 se dictó auto declarando nulidad de actuaciones para que el Juzgado de Instrucción de Arganda del Rey se pronunciaran sobre la acusación de delitos de estafa en concurso con delito de falsedad formulada por BANESTO, no dictándose por el Juzgado de Instrucción auto hasta el 18-09-2014, remitiéndose la causa para enjuiciamiento el 9-06-2015.

Este devenir procesal debe llevarnos a apreciar la circunstancia modificativa aludida como muy cualificada.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme establecen los artículos 109 y siguientes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyendo las costas causadas a instancia de la acusación particular.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena y dado que la previsión legal va de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, atendiendo a la concurrencia de la circunstancia modificativa aplicada procede imponer la de prisión de ocho meses y multa de cuatro meses con cuotas de cinco euros.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pio como responsable en concepto de autor de un delito de estafa con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, ya tipificado, a la pena de prisión de 8 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4 euros con cuotas de 5 euros, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Banco de Santander (antes BANESTO) en la cantidad de 35.952, 54 euros (5.982.000 pesetas), cantidad que devengará el interés legal entre la fecha del escrito de acusación de la perjudicada (Diciembre de 2004) y hasta la fecha del dictado de esta resolución y al interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a partir de esta fecha.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION,.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe