Sentencia Penal Nº 518/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 801/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0014595

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 801/2015 MV

Origen: Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 153/2009

S E N T E N C I A Núm.: 518/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS (Ponente)

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 30 de Junio de 2015.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña. Tamara y otros y la ASOCIACION DE VICTIMAS DE NEGLIGENCIAS SANITARIAS (AVINESA), contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Móstoles, de fecha 16 de Abril de 2014 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles dictó sentencia, de fecha 16 de Abril de 2014 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'PRIMERO.- A la vista de la prueba practicada y valorada en su conjunto, ha quedado fehacientemente acreditado que Blanca acudió a la consulta del acusado Roberto con un cuadro de insuficiencia respiratoria nasal de larga evolución y fue diagnosticada de poliposis nasosinual. Se indicó a la paciente que era necesario intervenirla quirúrgicamente mediante una cirugía endoscópica nasosinual bajo anestesia general.

SEGUNDO.- El día 5 de febrero de 2004, Blanca acudió al Hospital Montepríncipe para ser intervenida quirúrgicamente de una cirugía endoscópica nasosinual, bajo anestesia general con intubación endotraqueal, siendo una técnica adecuada, realizando dicha intervención los acusados Primitivo y Roberto , médicos especialistas en otorrinolaringología.

TERCERO.- Una vez en el quirófano, el acusado, Roberto , comenzó con la intervención, limitándose su participación a limpiar la fosa nasal izquierda, llevando a cabo la misma sin ninguna complicación. La operación fue finalizada por el otro acusado, el Dr. Primitivo .

CUARTO .- El Dr. Primitivo inició la intervención de la fosa nasal derecha y debido a una deficiente manipulación del instrumento una vez que procedió a la luxación del cornete, perforó la lamina cribosa del etmoide derecho causando un vacío de 1,8 cm. por o,4 cm. que ocasionó la rotura de la célula madre en sus Ÿ partes al estar íntimamente unida. Si bien, el acusado no pudo prever que se hubiera producido dicha perforación al no aparecer en el campo quirúrgico ningún signo objetivo, tal como ausencia de líquido cefalorraquídeo, ni la existencia de la hemorragia masiva en el espacio subaracnoideo por fluir la sangre fuera del campo de visión de la operación, ningún dato que revelase esa perforación.

QUINTO .- No se ha acreditado en qué momento de la operación se produjo la perforación y que sección de la arteria intracraneal, que dio lugar a la hemorragia masiva, resultó dañada sin que el acusado Dr. Primitivo pudiera hacer nada para evitar el resultado, al no prever lo que estaba ocurriendo máxime cuando la perforación de la lamina cribosa y la existencia de una hemorragia intracraneal son complicaciones inherentes a la técnica de la cirugía endoscópica nasosinual.

SEXTO .- El acusado, si bien no utilizó de una manera idónea el instrumento, no pudo prever el resultado que se está produciendo, al no existir signos objetivos que se lo indicaran, sin que pudiera actuar con la diligencia necesaria para evitarlo, al no poder preverlo, no obstante, esta conducta del acusado la misma ha de reputarse prescrita, al haber existido en la causa una paralización de más de seis meses.

SÉPTIMO .- El acusado Roberto actuó en todo momento con la diligencia y cuidado que precisaba el paciente, realizando la intervención de la fosa nasal izquierda de manera correcta, sin que tuviera alguna participación y actuación en la intervención realizada por el otro acusado.'

Y cuyo falloes el que sigue: 'ABSUELVO a D. Roberto del delito de HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA PROFESIONAL, del que venía siendo acusado en este procedimiento.

ABSUELVO a D. Primitivo de la FALTA de IMPRUDENCIA PROFESIONAL del que venía siendo acusado en este procedimiento, al HABERSE PRESCRITO LA MISMA, sin perjuicio de las acciones civiles y/o administrativas que le pudieran corresponder a los perjudicados.

Se declaran las costas de oficio.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dña. Ana Marías Casas Muñoz, en representación de Dña. Tamara y otros, la Procuradora Dña. Emilia Salvador Muñoz, en representación de la Asociación de Víctimas de Negligencias Sanitarias (AVINESA), recurso de apelación, que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, adhiriéndose a los mismos el Ministerio Fiscal, siendo impugnados por el Procurador D. Juan Bosco Hornedo Muguiro, en representación de D. Roberto ; la Procuradora Dña. Marta Lucas Cedillo, en representación de la AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, AMA; el Procurador D. Santiago Chipirras Sánchez, en representación de la entidad MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., el Procurador D. Juan Bosco Hornedo, en representación del HOSPITAL DE MADRID S.A.,y el Procurador D. Juan Bosco Hornedo Muguiro, en representación de D. Primitivo , remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución.

CUARTO .- En fecha 18 de Mayo de 2015 tuvieron entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de fecha 21 de Mayo se señaló fecha para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 29 de Junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso deducido por la acusación particular ejercitada por Dña. Tamara y otros se recurre la sentencia dictada en la instancia alegando, como primer motivo, respecto de la absolución del Dr. Primitivo , que dicha resolución incurre en la indebida aplicación del art. 621.2 del Código Penal , en lugar del art. 142.1 y 3 de dicho Código y, subsidiariamente del anterior por indebida aplicación de los arts. 131.2 y 132 del mismo. Cuestiona, básicamente la parte, que la sentencia considere como imprudencia leve la conducta del Dr. Primitivo , ante la falta de datos que acrediten que el citado conociera la perforación de la lamina crimosa del etmoide derecho, cuando, en su opinión, entró, por absoluto descuido y falta de atención, en una zona absolutamente vedada para esta cirugía, como es la lamina cribosa, como se puso de manifiesto en la ponencia oficial que, como prueba documental, fue incorporada a las actuaciones, y por los dos médicos forenses que practicaron la autopsia de la perjudicada, además de por la entidad de las lesiones causadas y el número de éstas, haciendo referencia a una afirmación que se hace en la sentencia relativa a que la perforación de la lamina cribosa resulta ser una complicación inherente a la técnica de la cirugía endoscópica nasosinual, cuando ello no es cierto, pues tal complicación ha de predicarse de la rotura pero no de la perforación de dicha zona, conforme a lo señalado en los informes periciales de los especialistas en otorrinolaringología, todo lo cual debe llevar a la condena del Dr. Primitivo por la comisión de un delito de homicidio imprudente, del art. 142.1 y 3 del Código Penal .

SEGUNDO .- El motivo no puede ser acogido. Como se pone de manifiesto en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Por su parte, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación, criterio éste extensivo al recurso de apelación.

Y en el caso presente lo cierto es que el juzgador absuelve al acusado Primitivo al considerar que incurriendo su conducta en una falta de imprudencia leve, la misma habría prescrito, estimando la parte que tal imprudencia ha de considerarse como grave y como constitutiva de un delito de homicidio por imprudencia profesional, por lo que para dilucidar tal cuestión el Tribunal necesariamente tendría que examinar las pruebas de carácter personal practicadas en la instancia y, caso de estimar el recurso, proceder a una nueva redacción de los hechos probados, estando vedada la valoración de la pruebas personales esta alzada por el Tribunal Constitucional para revocar el criterio absolutorio de la primera instancia, como son exponentes las sentencias 28/2008 , 64/2008 , 115/2008 y 120/2009 , reiterando la doctrina referida en las mismas que, en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia, las facultades del Tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictó la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que así se hiciera por el Tribunal de apelación, se vulneraría el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

Consideraciones todas éstas que han de predicarse también respecto a la solicitud de condena en esta segunda instancia del acusado Dr. Roberto , que se pretende porque al haber presenciado, a través del monitor, la intervención realizada por el Dr. Primitivo , debió advertir y presenciar los errores negligentes cometidos por éste, ostentando una posición de garante, por cuanto la misma supondría también la valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, lo que imposibilita la doctrina del Tribunal Constitucional mencionada.

Por último, y en relación a la repetición en esta segunda instancia, de las pruebas practicadas en la instancia, que el recurrente interesa en su impugnación, mencionar que la STS 670/2012, de 19 de Julio , Ponente Jorge Barreiro, señala, sobre tal cuestión, que '... esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 Y 7757/2002) la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003 (LA LEY 1770/2003), de 25-2; y 352/2003, de 6-3), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (LA LEY 1/1882) (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).',de todo lo cual se colige que no puede procederse por este Tribunal a emitir una condena en esta apelación sobre la base de corregir la valoración de una prueba de cargo de naturaleza personal que no ha presenciado, lo que imposibilita el acogimiento del recurso en este punto.

TERCERO .- Plantea el recurrente, de manera subsidiaria, que el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 26 de Octubre de 2010, además de no ser vinculante, por la naturaleza del mismo, se ha aplicado incorrectamente, toda vez que dicho Acuerdo dispone también que en los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave y en el caso se ha procedido al enjuiciamiento de dos delitos conexos, por lo que debe estarse a la consideración de la infracción más grave objeto de enjuiciamiento y, por tanto, a los plazos de prescripción del delito de homicidio imprudente.

El motivo también ha de ser objeto de desestimación. En primer lugar, porque dicho Acuerdo ha sido seguido en la jurisprudencia posterior del TS (Vid, sentencias STS. 278/2013 de 26.3 y 759/2014 de 25 Nov ., entre las más recientes), y, en segundo lugar, porque no nos encontramos en un supuesto de delitos conexos o de concurso de infracciones, como se interpreta en el recurso, que supondría una excepción al referido Acuerdo, sino de un delito autónomo de homicidio por imprudencia profesional, que se imputaba a ambos acusados, uno de los cuales, el referido al Dr. Primitivo , se degradó a falta, que, por tanto queda sujeto al plazo de prescripción de 6 meses fijado en el art. 131.2 del CP ., señalando la STS antes 759/2014 de 25 Nov ., antes referida, que ' en la actualidad existe una interpretación pacífica en relación a la aplicación del plazo de prescripción de seis meses de las faltas, independientemente de cuál fuera la provisoria calificación del denunciante o querellante, o de los escritos acusatorios. Debe reputarse siempre que la infracción sustantiva que ha de tenerse en consideración es aquélla que la sentencia firme determine'.

CUARTO .- Y las mismas consideraciones han de reiterarse en relación al recurso planteado por la entidad AVINESA, que pretende igualmente la condena en esta alzada de los Dres. Primitivo y Roberto por la comisión de un delito de homicidio por imprudencia, del art. 142.1 del Código Penal , pues el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya antes mencionada, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la entidad recurrente plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba, ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tales hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad. De otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo.

QUINTO .-Y la misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo que cuestiona la prescripción de la falta de imprudencia profesional que se apreció en la actuación del Dr. Primitivo , invocando para ello la jurisprudencia del TS que entiende que debe tener en cuenta el periodo previsto para la prescripción del delito y no el de la falta, pues si la jurisprudencia tradicional, que se cita en el recurso, venía manteniendo que, una vez iniciado el procedimiento, para el cómputo del termino de prescripción por paralización habrá de acudirse al título de imputación, de manera que si el procedimiento se seguía por delito, aunque en último término, tras la celebración del juicio oral, las acusaciones transforman su inicial acusación en falta o el propio órgano sentenciados estime como es correcta la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como constitutivos de una falta, el plazo de prescripción que debe aplicarse no es el de las faltas sino el del delito, tal criterio quedó en entredicho tras la la STC 37/2010 de 19 de julio (LA LEY 124753/2010), que señaló que ' la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable',lo que motivó el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010, según el cual: ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito o falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Por tanto, en el caso presente, ningún reparo cabe oponer al aplicar la sentencia recurrida la doctrina emanada de tal Acuerdo.

SEXTO .- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta instancia, al no existir mérito para su imposición a las partes recurrentes.

Vistos los arts. citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación deducido por la Procuradora Dña. Ana Marías Casas Muñoz, en representación de Dña. Tamara y otros y el interpuesto por la Procuradora Dña. Emilia Salvador Muñoz, en representación de la Asociación de Víctimas de Negligencias Sanitarias (AVINESA), así como la adhesión a dichos recursos formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, de fecha 16 de Abril de 2014 , CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada por ambos recursos.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, en ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, y contra la que no cabe recurso, la pronunciamos, mandamos y firmamos.