Sentencia Penal Nº 518/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 920/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tfno: 961929124 Fax: 961929424
N.I.G.:46017-41-1-2013-0011403
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 0920/2016
Procedimiento Abreviado número 00861/2015
JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 15 de Valencia, sede Alzira
Ministerio Fiscal Iltmo sr D. Arturo Todolí
APELANTE.- Genaro , Eloisa , asistidos ambos por la letrada Sra. Martínez Colomer y representados
por la Procuradora Sra. García Antich
S E N T E N C I A Nº 518/2016
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Iltmos. Sres:
Presidente
Dña. BEATRIZ GODED HERRERO
Magistrados
D. JOSE LUIS RUBIDO DE LA TORRE
Dña. CONCEPCIÓN CERES MONTES
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En nombre de SM EL REY
En la ciudad de Valencia, a 15 de septiembre de 2.016
La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia pronunciada por el
JUZGADO De Lo PENAL en Procedimiento Abreviado seguida por delito contra la SALUD PÚBLICA y delito
de TENENCIA de ARMAS PROHIBIDAS en concurso con un delito de TENENCIA DE ARMAS SIN LICENCIA,
contra Genaro y Eloisa .
Han intervenido en el recurso en calidad de apelantes Genaro , Eloisa , asistidos por la letrada Esther
Martínez Colomer y representados por Procuradora Eva García Antich; y en calidad de apelado el Ministerio
Fiscal; es ponente sr. JOSE LUIS RUBIDO DE LA TORRE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Se declara probado que el pasado veintiuno de octubre de dos mil trece se procedió a efectuar entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 num. NUM000 de Alberic, donde residían don Genaro y doña Eloisa . Don Genaro les muestra a los Agentes que practicaron la entrada y registro: -una caja de cigarros grande con 148 gramos de cogollos de marihuana -una caja de zapatos marrón con 71 gramos de cogollos de marihuana -cuatro bolsas de plástico con 581 gramos de cogollos de marihuana -una caja de cigarros grande con 181 gramos de cogollos de marihuana -una caja de cigarros grande con 122 gramos de cogollos de marihuana En el comedor de dicha casa hallaron: -Una pistola de aire comprimido Smith and Weson con número de serie NUM001 -Una pistola de aire comprimido marca Gamo 177 sin número -Un revolver simulado BKA 98 con seis cartuchos simulados -Un estuche de pistola de aire comprimido marca Gamo Pt80 -Una pipa de marihuana -Una bolsita de plástico con varios cogollos de marihuana en su interior -Una caja de cigarros puros con restos de marihuana y anotaciones de cantidades -Una hoja tamaño folio con anotaciones de nombres y cantidades -Tres bolsitas de plástico con cierre en clip -Una caja metálica con munición: 15 cartuchos 9 mm parabellum y 8 cartuchos 7,62 x 51 parabellum. En la cocina hallaron: -Una caja metálica de tabaco con 10 gramos de marihuana -Un tubo metálico con 5 gramos de marihuana -Una caja de madera con 10 gramos de marihuana y bolsitas de plástico con cierre clip con semillas. -Dos cuernos de cabra -Dos botes de plástico con un total de 66,75 euros y 9 trozos de papel con anotaciones de nombre y dinero -Una balanza de precisión ZX 2000 con restos de marihuana -Una daga de doble filo cortante -Un puño americano con navaja incluída -Un rifle Gamo shadow RSV calibre 5.5 -Un rifle marca Gamo hunter 440 calibre 4,5 -Un rifle marca Daisy calibre 4,5.En el patio de la vivienda había una mochila de color rojo que contenía cinco bolsas de plástico con 200 gramos de cogollos de marihuana cada una de ellas.

En la primera planta de la vivienda se encontraron también una libreta tamaño octavilla con anotaciones de nombres y cantidades de dinero, así como hojas sueltas con anotaciones de nombres y cantidades de dinero. Se halló en total 2.191,94 gramos de cannabis de una riqueza del 25,9%.'

SEGUNDO. - El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno a Genaro como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias menos graves, previsto y penado en al artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE VEINTE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (20.472,7 €), con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de cinco meses de prisión.

Que debo condenar y condeno a Genaro como autor penalmente responsable de un DELITO de TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS previsto y penado en el artículo 563 del Código penal en concurso de normas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.4º del Código Penal , con un DELITO DE TENENCIA DE ARMAS SIN LICENCIA previsto y penado en el artículo 564 del CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Eloisa como autora penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de sustancias menos graves, previsto y penado en al artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE VEINTE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (20.472,7euros) con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de cinco meses de prisión.

Que debo condenar y condeno a Eloisa como autora penalmente responsable de un delito de TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS previsto y penado en el artículo 563 del Código penal en concurso de normas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.4º del Código Penal , con un DELITO DE TENENCIA DE ARMAS SIN LICENCIA previsto y penado en el artículo 564 del CP a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia tóxica, útiles y objetos intervenidos si no se hubiere efectuado.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el apelante ya reseñado interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el magistrado Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- La tesis del recurso de apelación se basó en varios motivos: en la vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 - 2 de la Constitución ya que no hay prueba de cargo suficiente para calificar los hechos enjuiciados como delito, existiendo un error a la hora de valorar la prueba obrante en autos y una incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial, solicitando la revocación de la sentencia y la libre absolución de los delitos objeto de condena.

Recurso de la apelante Eloisa . Alegó en su escrito de interposición del recurso que en este caso no existe prueba alguna de su participación en los hechos denunciados objeto del juicio oral. Que nunca fue conocedora de la existencia de la marihuana en su casa, que en todo caso eran cultivadas por su pareja señor Genaro . Que ella se limitaba a estar en la vivienda sin salir de casa, ya que estaba enferma. Desconoce lo que había en el almacén de la casa. Que sufre depresiones. Que en todo caso su papel en los hechos podría ser calificado de complicidad y no de autoría, a la vista de los hechos ocurridos y probados. Sobre la tenencia de las armas en su domicilio, dijo que desconocía totalmente que eran prohibidas y sujetas a autorización, que su marido era el que las compraba, ella no intervenía para nada, que acudía él a las ferias y las compraba, sin prestar atención alguna en este aspecto. Que en todo caso los motivos para su condena penal son muy débiles, exentos de eficacia probatoria, debiendo ser absuelta de ambos delitos objeto de condena en la sentencia apelada.

Por su parte, el recurso interpuesto por el acusado señor Genaro , en su escrito de apelación aludió a la presunción de inocencia, que las plantas de droga estaban destinadas a su auto consumo, únicamente, sin realizar ninguna venta o beneficio económico alguno, ni promoción de la misma. Que es un gran consumidor de las sustancias halladas en su domicilio. Alegó que consume unos 10/15 gramos diarios de marihuana. Que las notas manuscritas encontradas en su domicilio no eran por la venta de la sustancia, que eran anotaciones personales con la explicación de dedicare a la albañilería. Que sus trabajos eran apuntados de esa manera en la libreta personal, para cobrar la deuda por sus trabajos. El apelante además, discutió la agravación de notoria importancia, que en todo caso el pesaje de las plantas de marihuana no alcanza el límite para ser considerada cantidad de notoria importancia por el TS, hasta 10 kilos de tal sustancia. Añadió que la pureza de la sustancia era muy baja. Por último, respecto al delito de tenencia de armas prohibidas, pese a reconocer la existencia en su casa de dichos objetos, alegó que ello no es delito. El hecho de haberlas comprado en varios años lo exculpa. Lo bien cierto es que, a juicio del apelante las armas estaban en la casa pero nunca se usaron, que debería ser rebajada la pena impuesta por este hecho.



SEGUNDO. - La valoración de la prueba que pretenden los apelantes no se asume, totalmente, por esta sala a la vista del contenido del CD de grabación del juicio y de los fundamentos de la sentencia apelada.

Del desarrollo del juicio oral, consta la declaración de ambos acusados, los testigos agentes de la Guardia Civil. La ratificación del atestado policial, los objetos encontrados en el domicilio de ambos acusados, el hecho de la tenencia de la balanza de precisión encontrada, la anotaciones manuscritas contenidas en una en una libreta, la diligencia de entrada y registro donde se encontró la sustancia, tanto dentro de la casa como en un almacén de la misma, con todo detalle, folios 28-49 y siguientes. Igualmente del atestado policial se demostró, con la vigilancia policial, la entrada y salida, de varios jóvenes. A dos de ellos se les ocuparon dosis de droga.

Así a uno, un gramo el día 19.9.2014. Otro día, el 23 septiembre, se ocupó a un jóven que salía de la casa, otra dosis de marihuana. Del folio 28 se detalló la diligencia de entrada y registro, se descubrió la existencia de numerosas plantas de marihuana, unas cajas, una mochila, etc.

Sobre las armas prohibidas, del folio 49 y siguientes, consta, atestado policial, las fotos de tales armas, sin tener la guía de pertenencia o los permisos preceptivos. En los folios 62.64 se reflejó la existencia de unas anotaciones manuscritas personales del acusado, figuran cifras y nombres.

Con todo este material probatorio, la sentencia dictada se basó en lo siguiente: 'En el caso que nos ocupa y tras la prueba practicada podemos concluir que el dato objetivo de la posesión que es susceptible de demostración a través de actividad probatoria, ha quedado suficientemente probado. Pues en dicho domicilio había más cantidad de la que habitualmente un consumidor de marihuana necesitaría para un consumo aproximado de 5 días. La cantidad incautada ascendía a la suma de 2.191,94 gramos con un grado de pureza del 25,9%. Si atendemos a la cantidad media que señalaba el acusado que consumía diariamente a través de infusiones unos 10-15 gramos tendría en su poder cantidades para abastecerse durante alrededor de 200 días. Cosa que se contradice con el poder adquisitivo de los acusados, sin ingresos, como manifestaron ambos. (...) Así como también no podemos obviar que estamos ante una sustancia fungible y que ningún sentido tiene poseerla en tan grandes cantidades pues es perecedera y con el paso del tiempo perdería todas sus propiedades. A ello habría que añadir las distintas anotaciones de nombres y cantidades que aparecieron en hojas y en cuartillas en la vivienda de los acusados, las cuales constituyen prueba documental en este procedimiento. Por ello podemos deducir resulta incompresible que dichas cantidades fueran destinadas al autoconsumo, pues la posesión de 2.191,94 gramos en cogollos de marihuana entiende esta juzgadora que tendría como finalidad el tráfico de dicha sustancia. Añadir también que entre los objetos que se encontraron en el domicilio de los acusados, apareció una balanza de precisión ZX 2000 con restos de marihuana.

Entendemos que no tendría sentido la utilización de dicho aparato de precisión para quien como manifestó la acusada respecto de su marido 'coge un puñado para hacerse una infusión'. La existencia de esta balanza tendría sentido cuando se han de pesar cantidades precisas.' Por tanto, analizando en primer lugar el recurso de apelación de Genaro , no existe duda alguna de los datos incriminatorios, el hecho de la posesión de alta cantidad de droga, el hecho de la existencia de balanza de precisión, así como la anotaciones manuscritas en su poder.

En cambio, el recurso de la apelante Eloisa debe ser estimado parcialmente. En cuanto al delito contra la salud pública, la única incriminación es que dicha persona residía en la casa donde estaba la droga. No existe mas datos incriminatorios, contra ella especialmente. No hay pruebas de cargo válidas de su intervención en este hecho. Su marido fue el que asumió, el que alegó, ser el único poseedor de la droga, dijo que la balanza era suya, asi como las notas manuscritas, dando una expl¡cación de defensa, que no es creíble. La autoría de la acusada Eloisa , cuanto menos es dudosa, solo podría ser considerada partícipe, por el conocimiento de todas las circunstancias del caso. Solo a dicha parte le incrimina, perjudica, la estancia en la casa de autos, sita en Alberic, sin que existan otros datos periféricos de prueba de su participación en la posesión de la droga, preordenada al tráfico.

La sentencia apelada se basó únicamente en la estancia de dicha persona en la casa,, sin encontrar mas pruebas o indicios de au autoría, por lo que debe ser absuelta del delito contra la salud pública.

El resto de las alegaciones del recurso de Eloisa no pueden prosperar. No hay duda que dicha persona habitaba la misma casa que el señor Genaro . Las armas no estaban escondidas ni guardadas, sino a la vista, en el salón de la casa, tal como consta en diligencia de entrada y registro. Las armas prohibidas estaban en el comedor, a vista de todos. Deben rechazarse sus argumentos y confirmar la sentencia apelada, en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, manteniendo su condena.



TERCERO . Doctrina jurisprudencial aplicable al caso. Roj: STS 4985/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4985 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sección: 1 Nº de Recurso: 10235/2013 Nº de Resolución: 741/2013 Fecha: 17/10/2013 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ De La TORRE: 'En efecto, tratándose de hachís - hemos dicho en SSTS. 111/2010 de 24.2 , 581/2011 de 14.6 ), es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, - sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000 , 6.11.2000 , 11 y 18.3.2002 , 24.10.2002 , 9.10.2004 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro nunca se obtiene en su totalidad en las platas o derivados.Razón por la cual esta Sala ha establecido los limites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante especifica del art. 369.1.5 Código Penal , no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana , grifa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración de tetrahidrocanabinol es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido el limite mínimo a partir del que se debe aprecia la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación; fijándose en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados.

Pero no podemos pasar por alto que la cantidad intervenida rebasa en principio la que se considera como normal para el acopio de un consumidor medio (50 gramos).

Una consolidada línea jurisprudencial ( SSTS de 9 de mayo de 2003 , de 12 y 15 de noviembre de 2007 y de 23 de diciembre de 2009 , entre otras), toma como parámetro 5 gramos de hachís y de 15 a 20 gramos de marihuana como consumo medio diario (cantidad fijada en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del día 19 de enero de 2001) pudiendo fijarse en 50 gramos el consumo medio durante diez días para el hachís y cinco veces más para la marihuana, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís o de marihuana debe entenderse destinada al tráfico.

Acreditada, en este caso, la posesión en exclusiva de la droga por parte del acusado Genaro , la misma era destinada al tráfico. Dicho elemento subjetivo del delito -que pertenece al ámbito de lo interno- no es deducible directamente sino que debe evidenciarse a través de actos externos determinantes de tal ánimo, debiendo tenerse en cuenta especialmente para determinar dicho ánimo no solo la cantidad de droga ocupada, sino también cuantos datos puedan contribuir a la determinación de cual sea la voluntad del acusado. ( STS, entre otras muchas de 2/9/04 , 28/6/04 ).

La preordenación o finalidad de tráfico de la droga poseída por el acusado, ha de ser objeto, normalmente, de prueba de presunciones o indiciaria . Tal prueba, para que tenga valor de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española de 1978 , precisa no solo de la acreditación de una pluralidad de hechos base o indiciarios sino también que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 y 202/2000 ), excluyéndose aquella inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 120/1999 y 171/2000 , entre otras).' En el presente caso, estima este Tribunal que la droga intervenida la quería el acusado para destinarla al tráfico con terceras personas, y ello se deduce no solo de la cantidad incautada, que era superior a los parámetros medios fijados jurisprudencialmente, sino también porque tenía una balanza de precisión y una libreta con anotaciones manuscritas. Por la cantidad incautada qal acusado, este acopio de la droga no evita que además de consumirla, pretendiera su distribución a terceros, ya sea a través de la venta, invitación o entrega a otras personas, lo que indudablemente viene a integrar la conducta descrita en el tipo.



CUARTO.- Procede, declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

PRIMERO : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Genaro , asistido por la letrada Sra. Martínez Colomer y representado por la Procuradora Sra. García Antich, contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 15 de Valencia, sede en Alzira.

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Eloisa , letrada Sra. Martínez Colomer y representada por la Procuradora Sra. García Antich, contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia, sede en Alzira

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia a que el presente rollo se refiere, respecto a Eloisa , en el siguiente sentido: Que debo absolver y absuelvo a Eloisa del delito contra la SALUD PÚBLICA, sustancias menos graves, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables.

Se mantiene el resto del fallo de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.