Sentencia Penal Nº 518/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1699/2021 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0097420

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1699/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 493/2019

Apelante: D./Dña. Isidoro

Procurador D./Dña. JUNIOR ALBERTO PUFFLER .

Letrado D./Dña. ELIA DOLORES GUARNER MARTINEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 518/2021

Ilmas/os Señoras/es Magistradas/os:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM, el Procedimiento Abreviado núm. 493/2019 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, seguido por un delito de amenazas del artículo 171. 4 y 5 del Código Penal, con quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada, como apelante D. Isidoro, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales, D. Junior Alberto Puffler, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 6 de mayo de 2021, la núm. 218/2021, que contiene los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 26 de junio de 2018, sobre las 5 horas, el acusado Isidoro, cuyas demás circunstancias ya constan suficientemente acreditadas en las actuaciones, estuvo a escasos metros, en todo caso inferiores a 500 metros, del domicilio de su pareja sentimental Agustina, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, a sabiendas de que tenía prohibido aproximarse al mismo a menos de 500 metros en virtud de lo acordado en el auto de fecha 31 de enero de 2018, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer Nº 3 de Madrid en sus DUD 89/2018, plenamente vigente en aquella fecha y del que aquél fue oportunamente notificado y requerido de cumplimiento, sin que haya quedado probado, por el contrario, que se dirigiera ese día a Agustina con expresiones amenazantes del tipo que si no le abría la puerta la mataba.

El acusado al tiempo de cometer estos hechos tenía un antecedente penal por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del CP del que fue condenado en sentencia de fecha 12/02/2018, firme en esa misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid, a la pena de 6 meses de prisión, encontrándose la misma suspendida por plazo de dos años cuando se cometieron estos hechos.

La causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado desde que se dicta el auto de admisión de pruebas, el día 23 de octubre de 2019, hasta la diligencia de señalamiento al acto del juicio, de fecha 4 de marzo de 2021.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Que debo condenar a Isidoro como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya calificado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo Texto Legal, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas, absolviéndole del delito de amenazas en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado.

DEDÚZCASE TESTIMONIO de la presente sentencia, de la grabación que sirve de soporte al acto del juicio, de la declaración en fase de instrucción de Agustina (folios 35 y 36) y del atestado origen del presente procedimiento (folios 2 y 3) y remítase al Juzgado Decano de esta localidad a fin de que proceda a su reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda a fin de investigar la posible comisión por aquella de un delito contra la Administración de Justicia.

Dedúzcase testimonio de esta sentencia al Juzgado de ejecutorias penales Nº 32 de Madrid, a los efectos de la Ejecutoria 825/2018.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Isidoro, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos, con la particularidad de rectificar que 'la causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado entre el día 17/09/2019, fecha de la diligencia de recepción del procedimiento ante el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, hasta el día 28/04/2021, data de la celebración del juicio oral'.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Isidoro, según escrito de 3/06/2021, se formula apelación contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, en su Procedimiento Abreviado núm. 439/2019, la núm. 218/2021, de 6/05, por la que se le condenó a su patrocinado por el citado delito de quebrantamiento de condena, absolviéndole, a su vez, del delito de amenazas en el ámbito familiar, por el que también venía siendo acusado, planteándose ante esta alzada, dos cuestiones, esto es, la primera relativa a la vulneración del principio acusatorio, al sostener, nuclearmente, que por parte del Ministerio Fiscal no se había introducido, incluso de forma alternativa, la condena por tal tipo penal, con las alegaciones que se tuvieron bien a realizar sobre el iter procesal habido en la causa, y en el propio acto del juicio oral; y la segunda, al considerar, también discrepando de la admisión de la atenuante simple de dilaciones indebidas, que ésta circunstancia debía ser conceptuada como muy cualificada, aludiendo, igualmente, al iter procesal habido en este procedimiento, pero sin que, en el escrito de interposición se haya puesto en duda la valoración probatoria alcanzada por la instancia.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de 21/06/2021, se formuló impugnación al recurso interpuesto por las razones y motivos que se consideraron de aplicación a este supuesto, que se dan por reproducidas, y entendiéndose, en todo caso, que la sentencia, al ser conforme a derecho, debía ser confirmada.

Y por la Magistrada a quo, en la resolución de 6/05/2021, precisó, ab initio, en sus Antecedentes de Hecho, la acusación formulada por el Ministerio Público, es decir, un delito de amenazas del art. 171, 4 y 5 CP (con quebrantamiento de condena), a la par, de reseñar que la Acusación Particular que había sido ejercida por Dª. Agustina, en trámite de cuestiones previas, se había retirado, así como que el Ministerio Fiscal, ya en trámite de calificación provisional, introdujo la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, modificando, igualmente, sus pedimentos sancionatorios. Procedió, seguidamente, en su Fundamento Jurídico Primero, tras analizar la declaración del acusado, y de la testigo, Dª. Agustina, incluida la lectura de su declaración sumarial, a instancia del Ministerio Fiscal, al entender que no habían quedado acreditadas las supuestas amenazas que habían sido objeto de acusación, ante las serias dudas de esa Juzgadora a quo, que, según se expuso, debían resolverse a través del principio 'in dubio pro reo'. Tal pronunciamiento, ni la valoración probatoria realizada, como ya se ha anticipado, han sido cuestionados en el recurso.

Y en el FJ Segundo, tras aludir a la doctrina atiente al delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP, junto a sus requisitos, normativo, objetivo y subjetivo, con alusión doctrinal también al principio de presunción de inocencia, se analizó la prueba documental consistente en la resolución judicial de fecha 31/01/2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, que prohibía al acusado acercarse a la persona beneficiada por dicha orden de protección, Dª. Agustina, señalando que el acusado había mantenido que fue notificado y requerido para su cumplimiento (folios 51 a 56), así como que también había quedado acreditado que el acusado estuvo en las inmediaciones del domicilio de Agustina, siendo detenido a una distancia inferior a 500 metros, según también mantuvo el Agente de la Policía Nacional que le había detenido, considerándose, de todo ello, que se había practicado prueba de cargo suficiente para entender plenamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en relación al citado delito de quebrantamiento de medida cautelar, añadiendo que 'sin que ello supusiese, en ningún caso, quiebra del principio acusatorio imperante en nuestro Derecho Penal, al estar dicho delito incluido en la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, según su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, y sin que por ello se hubiese producido indefensión alguna al propio acusado'.

Y en el Fundamento Jurídico Cuarto, tras estimar la aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, se reconoció la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, y ello con cita de la doctrina aplicable a tal atenuante. No obstante, al caso enjuiciado, no se consideró que debía ser admitida como muy cualificada, al no detectarse paralizaciones significativas durante la instrucción de la causa, dado que ésta tuvo entrada en ese Juzgado, dictándose auto de admisión de prueba (folios 115), el día 23/10/2019, y que la diligencia de señalamiento al acto del juicio (folios 130) se dictó en fecha 4/03/2021, por lo que, según se dijo, no había transcurrido más de un año, aunque dicho retraso no fuese imputable al acusado, sino al propio retraso acumulado del propio Juzgado. Se rechazó, además, la invocada atenuante de intoxicación por el consumo de alcohol mezclado con sustancias estupefacientes, que tampoco está debatida en el recurso.

Se incardinaron los hechos en el delito del art. 468.2 CP, imponiendo al acusado la aludida pena de prisión, junto a las costas procesales, además de decretarse los demás pronunciamientos contenidos en el Fallo de esa resolución, que tampoco son cuestionados ante esta alzada.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3C.E.,), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, y principiando por la supuesta vulneración del principio acusatorio, al dictarse una sentencia condenatoria por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, que fue, a su vez, absolutoria por el delito de amenazas leves en el ámbito de la Violencia de Género, es decir, el subtipo agravado previsto en el art. 171, 4º y 5 in fine CP, 'se impondrán las penas previstas en los apartados 4 y 5, en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza',que surge, precisamente, de esa agravación, ha de indicarse que la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 4/2003, como la mayor parte de la doctrina, afirma que cuando se produce la comisión de los subtipos agravados de los arts. 173.2.2º, 153.3, 171.5 y 172.2.3º CP, por haberse cometido los hechos quebrantando una pena, o una medida de prohibición de aproximación, ha de considerarse que nos encontramos ante un concurso de normas con el delito de quebrantamiento del art. 468.2 CP, y a resolver a favor de los referidos subtipos agravados, en virtud del principio de especialidad, que establece el art. 8.1 CP, siendo este el criterio que ha venido manteniendo de forma constante y reiterada por la jurisprudencia (por todas, STS 6/02/2020, y STAP Madrid, Sección 27, núm. 634/2009, de 15/09, y de 30/11/2020).

Por ello, sin embargo, no supone la vulneración del principio acusatorio, según doctrina reiterada (STAP Madrid, Sección 27, núm. 300/2013, de 28/02, núm. 1304/2013, de 7/11, núm. 634/2009, de 15/09, y además de Alicante, Sección 1º, núm. 652/2007, de 11/10) que afirma que, incluso, de oficio por parte del Juzgador de Instancia, si existe suficiente prueba de cargo en relación a la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, éste se analiza y sanciona, con carácter independiente del delito de amenazas, si éste, por su parte, no quedase acreditado, pues ello ya no supone infracción del principio 'non bis in ídem'.

En efecto, y según se expresa por la doctrina (por todas, la STAP Madrid, Sección 27, núm. 300/2013, de 28/02) ha de indicarse que la consideración autónoma del delito de quebrantamiento, desgajándolo del tipo agravado, en este supuesto, del de amenazas, previsto y penado, en citado el art. 171, párrafos 4º y 5º e in fine, CP, 'no vulnera el principio acusatorio al versar sobre los mismos hechos sobre los que ha versado el procedimiento, pues se dirigió acusación y se contienen en la sentencia impugnada respecto a los que el acusado ha podido alegar, instar e interponer los recursos que entendieran pertinentes, no generándose indefensión. Al respecto, la jurisprudencia ha declarado que el principio acusatorio se halla ínsito en el derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.2 CE' ( SSTS de 3/03/1989, 13/12/1989 y 7/11/1990).

Y según también afirma jurisprudencia reiterada ( SSTS de 15/03/1990, 23/04/1990 y 11/12/1992) debe recordarse que el principio acusatorio exige: a).- que el acusado sea debidamente informado de la acusación; b).- que entre el hecho objetivo de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad; y c).- que no varíe la calificación jurídico-penal, salvo que, manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado. En suma, no es factible al Juzgador o Tribunal sentenciador desviarse de los términos de la acusación, salvo en los casos excepcionales de identidad de hecho, inequívoca homogeneidad delictiva, y pena igual o menos grave; o que la pena impuesta no supere la gravedad de lo solicitado por la acusación, que no se varíen los hechos que son objeto de la misma, y el delito por el que se condene guarde una relación de homogeneidad con el acusado.

Y en el mismo sentido, las SSTS de 15/03/1997 y de 12/04/1999, entre otras, que también han declarado que 'lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos', pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, que 'el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad' ( STS 4/03/1999).

Y más recientemente, las SSTS núm. 359/2019 de 15/07 y núm. 184/2019 de 2/04, también sostienen, de forma uniforme con lo ya expuesto, que 'el principio acusatorio en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque más bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias núm. 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14/02/1995 y 10/10/1994, ha consagrado una constante doctrina que se reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14/02/1995, 14/03, 29/04 y 4/11/1996, y que es del siguiente tenor 'los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE, conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo' ( STS núm. 1590/1997, de 30/12).

Por ello, y partiendo del 'factum' de la sentencia recurrida, que hace expresa referencia al auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DUD núm. 89/2018, de fecha 31/01/2018, que prohibió al acusado aproximarse y comunicarse con la persona beneficiada por tal orden de protección, Dª. Agustina, que fue expresamente analizado, racional y motivadamente, por la Juzgadora a quo, conforme remisión a los folios 51 a 56 de las actuaciones, y sin poder obviar, a la par, que en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Público (folios 73 a 79), se aludió, de forma expresa, en sus Conclusión I a tal orden de protección, junto a su Conclusión II, en la que se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de amenazas leves, previsto y penado, en el art. 171, 4º y 5, párrafo 2º, CP -volvemos a insistir, subtipo agravado- entre otras circunstancias, por ese quebrantamiento de medida cautelar, extremo que fue también expresamente referenciado en el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Madrid, de fecha 11/01/2019, de apertura de Juicio Oral (folios 79 y 80), indicando de manera expresa 'un delito de amenazas leves en el ámbito familiar (agravado con quebrantamiento de medida cautelar)', precisamente, por tal subtipo agravado, es por ello que solo cabe afirmar que, en modo alguno, se ha vulnerado el principio constitucional alegado, por cuanto que los hechos objeto de condena, sobre los que la Parte hoy Recurrente tuvo cumplida cuenta y conocimiento, fueron, como ya se ha dicho, recogidos de forma detallada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, antes aludido.

Referir, según consta de esa misma grabación, que en trámite de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal, introdujo, rectificando, la alusión a 'con antecedentes penales no computables a efectos, de reincidencia', por la de 'computables a tales efectos de reincidencia', haciendo expresa mención a la sentencia condenatoria de 12/02/2018, identificándola, y cuya pena constaba suspendida por termino de dos años, modificando también sus Conclusiones IV y V, y precisando, que tal agravación solo habría de ser tenida en cuenta en caso de 'condena subsidiaria por el delito de quebrantamiento', señalando, seguidamente, la Sra. Letrada de la Defensa, que 'nada tenía que oponer a tales modificaciones'. Indicar, igualmente, que esas precisiones fueron reiteradas por el Ministerio Público, en fase de conclusiones provisionales, incidiendo de nuevo, en las modificaciones solicitadas, e interesando, a la par, que 'en caso de condena por el delito de quebrantamiento, también se interesaba la pena de prisión de un año o de 12 meses'.

Por parte de la Acusación Pública, en consecuencia, se solicitó que aquella ilícita conducta, reiteramos, como subtipo agravado, fuese sancionada, aunque dicho pedimento no se llevara a cabo a través de su tipificación como delito independiente, sino constituyendo y configurando el tipo agravado del art. 171, 4º y 5º, in fine CP, por el que se acusó al hoy Apelante, con las precisiones antes aludidas, por lo que, si en la sentencia no se acreditó que el hoy Recurrente, amenazase a su pareja sentimental, según lo anteriormente expuesto, sí expuso de forma racional y motivada, que sí quebrantó la prohibición judicial de acercarse y de comunicarse a Dª. Agustina, extremos debidamente debatidos en el acto del plenario, según se constata del visionado del juicio oral, a través de la declaración del propio acusado, D. Isidoro (minutos 04,10 a 10,52 de la grabación), junto a las testificales de Dª. Agustina (minutos 11,38 a 21,06), dándose incluso lectura por vía del art. 714LECRIM (minuto 16,47 del plenario), dadas las evidentes y significativas contradicciones entre sus manifestaciones en el juicio oral y de instrucción, junto también a las de los Policías Nacionales núm. NUM001 y núm. NUM002 (minutos 21,27 a 25,38; y 26,15 a 29,38), así como del informe mantenido por la Ilustre Representante del Ministerio Público, y siendo tal acusación, por tanto, plenamente conocida por la Sra. Letrada del acusado, a pesar de la divergencias sostenidas a este respecto en trámite de informe, de la que pudo perfectamente defenderse, al constituir, como ya se ha indicado, una de las imputaciones que se formulaba contra el mismo acusado por parte del Ministerio Público, para sustentar la aplicación del subtipo agravado anteriormente referido, no pudiendo, en consecuencia, entenderse, ni predicarse, que al acusado se le haya originado algún tipo de indefensión con tal condena.

El motivo argüido debe, en consecuencia, decaer.

CUARTO.-Y sobre la atenuante cualificada pretendida por la Defensa, debe recordarse que el art. 21.6 CP, considera como tal a 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

A efectos ilustrativos, debe señalarse que la doctrina ( STS de 27/03/2012) en referencia a la atenuante, tras la reforma operada por LO núm. 5/2010, de 28/11, concretó que tal circunstancia hasta dicha reforma, era de construcción jurisprudencial, y que ha sido introducida para remediar, compensado en la penalidad a imponer, el retraso en el funcionamiento de la jurisdicción. En la jurisprudencia ( STS de 7/06/2010 y núm. 502/2009, de 14/05), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH, en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta en su aplicación, que son los siguientes: la complejidad del proceso; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal; el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida; su conducta procesal; y la de los Órganos Jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental impone a los Juzgados y Tribunales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al art. 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En el mismo sentido, la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 23/03/2012) señala que para configurar el concepto se ha acudido a dos referentes legales: a) la existencia de un plazo razonable en la tramitación y resolución de una causa, a que se refiere el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas hecho en Roma en 1950; y b) a la existencia de dilaciones indebidas a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Constitución.

Por todo ello, las dilaciones indebidas dirigen su atención a la proscripción de retrasos, o vacíos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y la comprobación de los lapsus temporales de inactividad procedimental. Por otra parte, el concepto de 'plazo razonable' hará referencia al derecho que todo justiciable tienen a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como indicios referenciales la complejidad de la misma, los avatares procesales que suelen surgir en causas de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la administración de justicia ( SSTS núm. 91/2010 de 15/02, núm. 269/2010 de 30/03, y núm. 338/2010 de 16/04.

En todo caso, ha venido señalando la jurisprudencia, que más que la duración global del procedimiento, lo relevante radicará en la existencia de tiempos muertos, en los que no haya habido actividad, y que carezcan de justificación procesal, justificación que no puede estimarse que concurra en aquellos casos en que el volumen de trabajo con que cargan los Órganos Judiciales, aunque retrase la tramitación de las causas, más allá de un parámetro razonable. La doctrina constitucional, en algunos supuestos, tras analizar las concretas circunstancias del Juzgado o Tribunal ( STC de 24/11/1988) ha puesto de manifiesto que tales circunstancias, como son la elevada carga competencial, el número de poblaciones incardinadas en el partido judicial, el volumen de resoluciones civiles y penales dictadas, y número de Juzgados existentes, entre otras- que tal hechos ponen claramente de manifiesto que el origen de la dilación indebida no era imputable a negligencia del Juzgador que conoce del procedimiento en que se ha cometido, ni siquiera a un retraso circunstancial producido por acumulación excesiva de asuntos, sino a carencias de estructura organizativa.

Por otra parte, también debe señalarse que el origen de la dilación indebida plantea el problema de determinar si el ámbito protector del derecho fundamental invocado incluye tan sólo acciones u omisiones debidas a negligencia imputables al Titular del Órgano Judicial, o comprende también las que tienen su causa última en defectos de organización o carencias estructurales. Y por ello, siguiendo uno de los postulados de alcance general sentado por el TEDH, en la Sentencia del caso Delcourt, de 17/01/1970, ha de afirmarse que, en una sociedad democrática, el derecho a la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa un lugar de tal preeminencia que una interpretación restrictiva del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, garantizado por el art. 24.2 CE, no corresponderá al sentido y al objeto de este precepto, postulado éste que, igualmente, se obtiene del principio de interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, consagrado reiteradamente por nuestra doctrina constitucional, que impide restringir al alcance y contenido del anteriormente citado, con base en distinciones sobre el origen de la dilación indebida, que el propio precepto constitucional no establece.

Ha de recordarse, a la par, que el derecho invocado en el presente recurso es de naturaleza prestacional, y ello supone que los Jueces y Tribunales deban cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia, y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas que quebranten la efectividad de su tutela, pero este deber judicial, impuesto por la Constitución no puede ser cumplido, cualquiera que sea el esfuerzo y dedicación de los Jueces y Tribunales, si los órganos judiciales no disponen de los medios materiales y personales que sean necesarios para satisfacer el derecho de los litigantes a una pronta respuesta de la jurisdicción a sus pretensiones procesales. Por ello, se considera, del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, que no se deben atender a las que vengan ocasionadas por defectos de estructura de la organización judicial, pues ello sería tanto como dejar sin contenido dicho derecho frente a esa clase de dilaciones, y en este sentido, se han pronunciado la STC núm. 36/1984, de 14/05, de conformidad con lo declarado por el TEDH en la Sentencia de 13 de julio de 1983, dictada en el caso Zimmermann y Steiner. En la primera resolución, se mantiene que 'el abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se producen, pero no priva a los ciudadanos de reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes'. Y en la segunda, se señala que existe violación del art. 6.1 del Convenio -que reconoce, según se deja dicho, derecho sustancialmente idéntico al del proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 de la Constitución- cuando la situación de retraso en el despacho de los asuntos por exceso de trabajo se prolonga por insuficiencia de medios que afecta a la estructura del órgano'. Y en igual sentido, el Tribunal Supremo ( STS de 20/12/2013) afirma que 'en efecto, la existencia de un volumen de trabajo en la administración de justicia alejado de lo que podrían considerarse los estándares deseables, no puede operar como elemento de exclusión de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP. La carencia de medios no es incompatible, desde luego, con una dedicación que impida paralizaciones injustificadas del procedimiento. Entenderlo de otra manera conduciría a admitir que forman parte de la rutina de la instrucción penal interrupciones absolutamente inexplicables. Y es que la paralización del proceso penal- en ese supuesto- durante un año sin que, en ese período se practiquen las diligencias indispensables -algunas de ellas, de puro trámite- para agilizar el señalamiento del juicio oral, erosiona de manera inasumible el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas' ( art. 24.2 CE).

QUINTO.-Esta misma Sección 27 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid (SSTAP Madrid, Sección 27, de fechas 21/03/2021, junto a las más recientes de 6 y 14/05, y 15/06/2021, respectivamente) viene manteniendo que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los Órganos Jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso sí efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS núm. 479/2009 de 30/04 y núm. 755/2008, de 26/11).

Así, la STS núm. 6279/2013, de 20/12, señala que el precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos: a).- una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b).- que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c).- que no sea atribuible al propio inculpado y d).- que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. Tal criterio doctrinal si rechaza que 'la existencia de un volumen de trabajo en la Administración de Justicia alejado de lo que podrían considerarse los estándares deseables, no puede operar como elemento de exclusión de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP. La carencia de medios no es incompatible, desde luego, con una dedicación que impida paralizaciones injustificadas del procedimiento. Entenderlo de otra manera conduciría a admitir que forman parte de la rutina de la instrucción penal interrupciones absolutamente inexplicables. Y es que la paralización del proceso penal durante un año sin que, en ese período se practiquen las diligencias indispensables -algunas de ellas, de puro trámite- para agilizar el señalamiento del juicio oral, erosiona de manera inasumible el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE)'. Criterio que también seguido en la STS núm. 680/2017, del 18/10.

Y centrado ya el tema, y respecto a la cuestión sometida a esta alzada, esto es, la valoración de la atenuante de dilaciones indebidas, como cualificada, que fue descartada por la Magistrada de Instancia, atendiendo a los datos y circunstancias reflejados en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia recurrida, ya antes reflejados, ha de señalarse, a fin de lograr un mayor esclarecimiento sobre este pedimento, atendiendo al iter procesal de esta causa, que el día 7/08/2019 (folio 110) se dictó diligencia de remisión de la causa desde el Juzgado de Violencia; que el Juzgado de lo Penal, mediante la resolución de 17/09/2019 (folio 112) la dio por recepcionada, entregándose a S.Sª., para proceder al examen de las actuaciones, quedando pendiente de la disponibilidad de la agenda para su señalamiento; que por auto de 23/10/2019, se declararon pertinentes las pruebas (folios 115 y 116), procediéndose posteriormente, mediante diligencia de ordenación de 4/03/2021 (folio 130), a fijar señalamiento para el día 28/04/2021, celebrándose en tal data el acto del plenario.

Por ello, y solo debe entenderse que el inicial periodo temporal comprendido entre las citadas fechas de 17/09/2019 y de 28/04/2021, esto es, de unos veinte meses -aunque sin hacer referencia la instancia a la también paralización habida entre el día 17/09/2019, hasta el dictado del propio auto de 23/10/2019- puede tener la consideración de dilación indebida simple, pero no de orden cualificada. Debe, por ello, recordarse que el Tribunal Supremo (por todas, la STS núm. 668/2016 de 21/07) ha precisado los términos temporales del procedimiento que debían incardinarse en una dilación indebida, entendida como muy cualificada, citando, a estos efectos, la de ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio; o la STS núm. 291/2003 de 3/03, por ocho años de duración del proceso; o la núm. 655/2003 de 8/05, por nueve años de tramitación, al igual que la STS núm. 703/2018 de 14/01 y núm. 39/2007 de 15/01, por diez años; o la núm. 896/2008 de 12/12, por quince años de duración; o la núm. 132/2008 de 12/02, fijando el plazo de dieciséis años. Más recientemente, la STS núm. 22/2021 de 18/01, lo concretó en siete años, y la núm. STS núm. 760/2015 de 3/12 apreció la atenuante de dilaciones, muy cualificada, en un supuesto de trece años de duración del proceso.

Pues bien, y partiendo de tal criterio jurisprudencial, solo cabe confirmar el razonamiento, debidamente motivado -aunque corregido por esta alzada, por el indicado lapso temporal- de la Juzgadora a quo, al desestimar tal atenuante, como muy cualificada, dado el señalado trámite procesal, y sin que otras circunstancias determinen un cómputo global, como extraordinario o desmesurado, sin advertirse tampoco que la duración procedimental habida ante el Juzgado de Violencia, iniciada en fecha 27/06/2018, auto de incoación de diligencias previas (folios 22 y 23), hasta la indicada diligencia de remisión de 7/08/2019 (folio 110), otras dilaciones o paralizaciones, y todo ello, aun sin estar esta tramitación dentro de unos parámetros óptimos en cuanto al tiempo de respuesta judicial.

Recordar que la doctrina, antes aludida, exige para apreciar tal cualificación la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial, o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas, y que se sitúan muy fuera de lo corriente, o de lo más frecuente, lo que no se concurre del examen del iter procesal, ya antes valorado y analizado.

El motivo alegado debe ser, igualmente, desestimado.

Ha de indicarse, de oficio, y a los efectos determinados en la reciente doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, STC del Pleno de fecha 18/02/2021, relativa al derecho a la última palabra, que esta Sala de Apelación, al constatar la interrupción de la grabación del juicio oral en trámite de informe de la Sra. Letrada de la defensa, interesó a tales efectos, certificación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de ese Juzgado, que, según consta en el Rollo de Apelación, y en fecha 28/09/2021, indicó que 'sí se hizo ofrecimiento de su derecho a la última palabra a Don Isidoro, pese a que por error informático de la aplicación, no consta', y sin que por tal defecto informático, se determine o pueda conllevar la ausencia del ofrecimiento de tal derecho a la última palabra, motivo, en todo caso, que no consta ni argüido, ni invocado, por la Parte hoy Apelante.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Isidoro, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia de fecha 6 de mayo de 2021, la núm. 218/2021 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 35 de Madrid, en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 493/2019; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.