Sentencia Penal Nº 519/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 523/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 523/11

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón.

Juicio Oral núm. 609/07.

Procedimiento Abreviado núm. 14/06 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón

S E N T E N C I A NÚM. 519/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 523/11, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón, en su Juicio Oral núm. 609/07 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 14/06 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de esta capital .

Han sido partes como APELANTES D. Borja y Dª Concepción representados por la Procuradora Sra. Alfaro Martínez y defendidos por el Letrado Sr. Marín Pérez y como APELADO el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Ismael Teruel García y Ponente el Ilmo. Don JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Se declara probado como consecuencia de la prueba practicada en los presentes autos consistente en interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental que, sobre las 23:50 horas del día 24 de Mayo de 2005, agentes de la Policía Local de Castellón acudieron al cruce de las calles Día del Ahorro con Ribelles Comins de Castellón, al ser avisados por la llamada de un vecino que señalaba que un individuo estaba causando daños en los vehículos. Una vez allí, un chico al que habían tirado su ciclomotor manifestó a los agentes que el acusado Borja -mayor de edad y con antecedentes penales no computables- era quien lo había hecho, dirigiéndose los agentes hacia él a fin de identificarlo, momento en que la acusada Concepción -mayor de edad y con antecedentes penales no computables- se interpuso manifestándoles "mucho cuidado con tocar a mi hermano, si le hacéis algo no lo contareis, os rajaré". A continuación, la acusada le manifestó al agente de Policía Local nº NUM000 "tu eres un guarro, a ti te voy a matar, tu quien te has creído, a ti te voy a sacar los ojos", negándose a identificarse e introduciéndose en el portal del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001 , intentando cerrar la puerta, acción que fue evitada por el agente nº NUM002 , produciéndose un leve forcejeo en el que el referido agente sufrió lesiones consistente en contusiones en mano y pie derecho con esguince de pie y excoriaciones en pierna derecha, precisando para su curación de una primera asistencia facultativa además de tratamiento médico consistente en vendaje compresivo durante una semana del pie derecho y antiinflamatorios, tardando en curar doce días, siete de ellos impeditivos y alcanzando la sanidad sin secuelas.

Tras lograr acceder al portal de la vivienda, el acusado esgrimiendo una pistola se dirigió a los agentes manifestándoles "deja a mi hermana o te mato, hijo de puta". Una vez llegaron los refuerzos, el acusado volvió a salir de la vivienda, amenazando con la pistola a los agentes que allí se encontraban, si bien al ver que éstos también iban armados, se volvió a introducir en el domicilio, arrojando el arma por la ventana, siendo detenido acto seguido.

La pistola que portaba el acusado era un arma de repetición accionada por aire comprimido, cuyo funcionamiento mecánico en vacío no es correcto, no precisando licencia ni guía de pertenencia para su posesión".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo absolver y absuelvo al acusado Borja del delito de daños y de un delito de atentado por los que se formulaba inicialmente acusación.

Que debo condenar y condeno a Borja como responsable de un delito de atentado ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Concepción como responsable de un delito de resistencia grave en concurso ideal con un delito de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, mas el pago de la mitad de las costas procesales por el primer delito; y la pena de TRES MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y pago de la mitad de las costas procesales, por el segundo delito. Y que, en concepto de de responsabilidad civil, la acusada indemnice a la agente de Policía Local nº NUM002 de Castellón en la suma de 500 euros por las lesiones sufridas, mas los intereses legales.

Abónense, en su caso, las medidas cautelares acordadas privativas de libertad o derechos para el cumplimiento de la pena".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, D. Borja y Dª Concepción interpusieron contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día 23 de noviembre de 2011 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia viene a condenar al acusado Borja y Concepción como autores respectivos de un delito de atentado ex art. 551 del CP el primero, y de un delito de resistencia grave ex art. 556 CP en concurso ideal con un delito de lesiones ex art. 147 del CP la segunda, a las penas que constan en el antecedente de esta resolución, y contra las consideraciones de la juzgadora de primer grado se alzan los acusados mostrando su discrepancia tanto en lo referente a la valoración en la prueba expuesta en la sentencia como respecto a la incardinación jurídica de los hechos, según consideraciones que, impugnadas por el Fiscal, se pasan a analizar.

SEGUNDO.- Como primer motivo se denuncia el derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 de la CE por el hecho afirmado por la dirección letrada de la defensa ahora apelante, de que la acusada Concepción sufrió el día de autos una brutal agresión por parte de la policía, que habría quedado denunciada y probada, más sin embargo ni el Fiscal interesó ni el Juzgado abrió diligencias penales por una agresión ni la juzgadora ha hecho mención a ello en la sentencia apelada, acusándose y condenándose sin embargo a Concepción del un esguince sufrido por un policía.

En verdad el argumento expuesto con autonomía en un motivo inicial, no se entiende bien en cuanto a lo que pretende, a no ser que se considere conjuntamente en el tema de la valoración probatoria donde se exhibe la discrepancia absoluta de los recurrentes. Pero en sí, dado que el Auto de P. Abreviado de 31 de enero de 2.001 y el auto ampliatorio de 20 de julio de 2.007 no recoge como hecho enjuiciable o punible agresión alguna por parte de los agentes a Concepción , y, consecuentemente no ha podido existir acusación por parte de ésta, no puede esperarse pronunciamiento alguno cuya omisión pueda afectar a la tutela judicial efectiva, por lo que ha de pasarse a considerar el tema de la valoración probatoria expuesta en la sentencia al hilo de las discrepancias de los apelantes.

TERCERO.- Sobre el aludido error en la apreciación de la prueba, el recurso desgrana los puntos en los que no está conforme en lo que entiende como una serie de omisiones que debieron aparecer en los hechos probados (como que padece el acusado varias enfermedades - Hodgkin, VIH, etc., ; como que la acusada Concepción actuó en todo momento con la voluntad de proteger a su hermano débil por sus dolencias ante la actuación de los agentes, llegando a ser agredida; como que la pistola esgrimida por el acusado Borja era de aire comprimido y fue utilizada para defender a su hermana de la agresión de los agentes; como que Concepción solo se limitó a cerrar la puerta para introducirse en su casa y defenderse de la agresión sufrida). Al tiempo el recurso expone las conclusiones -a su juicio erróneas- que han servido de hito fundamental para las posteriores conclusiones condenatorias.

Vista la prueba practicada y vistas las consideraciones al respecto de la juzgadora de primer grado, al hilo de la argumentación del recurso, no puede acogerse la denuncia de error valorativo que se imputa.

La sentencia expone los elementos que determinan la convicción de la juzgadora y muestra las fuentes de donde extrae aquellos. Alude al testimonio de los dos primeros agentes que iban uniformados como policías locales, los números NUM000 y NUM003 que actuaron desde el principio al tratar de identificar al que después fue Borja , actuando este de forma huidiza, contando la intervención de la hermana de éste, Concepción para tratar de evitar la actuación policial amenazando con que "les rajaba", y como se metió ésta en un portal y hubo un forcejeo, saliendo luego Borja con una pistola (que resultó ser de aire comprimido) amenazando con que les daba un tiro si no dejaban a su hermana. La sentencia alude al testimonio de los agentes NUM004 y NUM005 , contando lo sucedido desde su llegada algo más tardía e interviniendo en apoyo de los compañeros, y el testimonio del policía nacional que relató su intervención en relación a la persona armada que vieron (el acusado Borja ) y como éste no obedecía a la orden de tirar la pistola, y como luego la tiró y se entregó. Así mismo se hace referencia al testimonio de D. Alexis que fue quien avisó a los policías del acto vandálico de una persona.

No es razonable el desobedecer a los agentes al modo que lo hizo Borja , no es razonable un comportamiento justificado por un supuesto ánimo defensivo de Concepción hacia su hermano. No había de qué defenderse. Se podrá estar en desacuerdo con una actuación policial de investigación e identificación, pero desde que ésta era legitima (ahí esta el testimonio del Sr. Alexis , que fue quien llamó a la policía), solo cabe que aceptar las diligencias que hagan los agentes (sin perjuicio de su posterior queja o denuncia), en vez de tratar de huir, negarse a la identificación y desarrollar un incívico comportamiento entendido como defensa del hermano, amenazando a los agentes y oponiéndose a su actuación en una escalada de violencia que solo podía terminar con la detención efectiva, como fue.

Hay prueba más que suficiente de cargo, y frente a ella lo manifestado por los acusados queda también valorado en la sentencia aludiendo a la falta de lógica de una versión que atribuye a un especie de súbita paliza propinada por unos agentes policiales que luego se ponen todos de acuerdo para poco menos que comparecer ante el Juez y añadir otro delito de falso testimonio. No es admisible esta perversa conspiración contra dos simples ciudadanos que no se sabe por qué razón habrían sido elegidos como víctimas de hipotéticos desmanes.

La juzgadora alude al tamiz de la lógica al valorar la prueba en trance de acoger una u otra versión cuando son absolutamente excluyentes. Y si hay unas lesiones, efectivamente, que presentaba la acusada Concepción , no es que pudieren deberse al forcejeo para su detención, sino que se indica la sospecha sobre su causa toda vez que ésta no pidió ser vista por el médico (consta en hoja azulada) al ser detenida, sino tras la estancia en calabozos. Alude la sentencia a como un policía vió autolesionarse a Borja . Es decir existe una desconfianza hacia el origen de esas lesiones pese a lo expuesto por la forense.

Por lo tanto, se ha verificado "el juicio sobre la suficiencia" de evidencias que debe mostrar una sentencia condenatoria, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Y hemos verificado también "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si para la condena se cumplió con el deber de motivación, es decir si han quedado explicitados los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Juzgador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión es objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Quepa recordar la doctª que dimana de la STS de 2 de febrero de 2.011 sobre lo que supone el estado de certeza suficiente para destruir la presunción de inocencia, y que refiere " de la misma manera que cabe justificar la condena aún cuando no se acredite una veracidad absolutamente indiscutible de la acusación, tampoco se requiere que se justifique la indudable falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad. Bastará , eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetivamente justificada sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena.

Esas buenas razones para avalar conclusiones alternativas a la imputación, hacen intrascendente la subjetiva certeza del juzgador, no se trata de si existieron o no esas dudas subjetivas. Lo trascendente no es si el Juez dudó subjetivamente, sino si objetivamente le era exigible dudar.

Ciertamente si, además, el Juez subjetivamente dudó, la regla de la decisión deberá ser la absolución. Pero esa regla, acorde al aforismo in dubio pro reo, solamente es controlable desde la garantía constitucional de presunción de inocencia, en la medida que el propio juzgador exteriorice que le alcanza ".

En definitiva, no hay razón para dar un margen razonable de error a la concreta valoración probatoria que la sentencia apelada recoge, y a las conclusiones que alcanza, las cuales son fruto de la lógica, instrumento derivado de la razón que permite considerar inaceptables ciertas versiones cuando aparecen carentes de adecuado forjado probatorio.

CUARTO .- Se denuncia la infracción del art. 556 del CP respecto de Concepción bajo los hechos como un delito de resistencia grave, interesándose su absolución por insistir que se limitó a defender a su hermano ante una actuación violenta y desproporcionada de los agentes, y a resguardarse en casa, argumento que hace "supuesto de la cuestión" al partir de un factum distinto, aquel que a la defensa conviene bajo una interpretación personal de la prueba, lo cual ha sido desestimado bajo los argumentos críticos del anterior fundamento, de modo que no denunciándose error iuris, no cabe verificar infracción alguna en la reconducción del hecho al art. 556 CP , entendiéndose incluso como venial si se decía en los hechos probados que Concepción directamente dijo a los agentes que intervenían inicialmente que " no lo contaréis, os mataré" ... " te voy a matar", "te voy a sacar los ojos", expresiones amenazantes mas propias de delito de atentado del art. 551 en relación al art. 550 CP .

El motivo se desestima.

QUINTO .- Se aduce la infracción del art. 147.2 del CP respecto de Concepción , al entender que el policía lesionado solo hubo de recibir una primera cura, con vendaje comprensivo durante una semana de su pie, presumiéndose que se pretende de que el hecho sea reconducido a falta del art. 617.1 del CP . Si embargo el motivo no puede acogerse. El lesionado estuvo con el vendaje aludido durante siete días y tomando el herido antiinflamatorios, con incapacidad para trabajar durante siete días más otros cinco de curación, y ello es visto como tratamiento médico a los efectos típicos que nos ocupa.

Por ej. la SAP de Madrid sec. Núm. 29, de 29 de junio de 2.011 expone: " Partiendo de lo anteriormente expuesto que duda cabe que la inmovilización de un miembro mediante vendaje compresivo, junto con la prescripción de analgésicos y antiinflamatorios, con seguimiento por el traumatólogo y un tiempo de curación de 89 días, durante el cual tuvo revisiones periódicas por especialistas, es subsumible en el concepto de tratamiento médico, como así se concluye en la sentencia recurrida ."

Idem la SAP de Valencia sec. 3ª de 4 de nov. de 2.010 : " Respecto a la calificación de las lesiones como delito y no como falta responde al hecho de la existencia de tratamiento médico, según informe del Médico Forense, ya que, según sentencia de esta Sección Tercera nº 185/97, por la que se resuelve un recurso de Apelación en juicio de faltas, de fecha 14 de Abril de 1997 , se define el tratamiento médico como "toda medida que sobre el cuerpo o con respecto del cuerpo o la mente de un afectado por violencia física haya dispuesto u objetivamente hubiera debido disponer un facultativo de la sanidad para que, actuando con posterioridad al momento de la primera asistencia, remedie o atenúe el menoscabo real que en la salud del atendido persista tras esa asistencia". En base a este concepto amplio es como se explican pronunciamientos del Alto Tribunal como los que consideran tratamiento médico al reposo total o parcial ordenado por el médico (Sent. T.S. 2-6-1194), a la inmovilización de un miembro (la de un tobillo en sent. 27-12-94, la de un enyesado de una pierna en sent. 3-6-74, la de una endodoncia o desvitalización del nervio de un diente en sent. 12-3 94), a la colocación de un collarín (sent. 21 de Marzo de 1995), al señalamiento de dietas y a la rehabilitación (sent. 6 de Febrero de 1993) y a la prescripción de fármacos( receta médica con una pauta de administración a seguir en la sent. 2-6-94, ingestión de analgésicos y antiinflamatorios en la sent. 17-1-1994).

En este caso concreto se prescriben antiinflamatorios y analgesicos, así como la colocación de vendaje compresivo, que, según la jurisprudencia citada, se considera tratamiento médico".

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Idéntica suerte debe merecer el motivo que refiere la infracción de los arts. 55º y 551 del CP respecto de la conducta de Borja por entender que no constituye delito de atentado puesto que su comportamiento fue para defender a su hermana de los golpes de los agentes y por ello les dijo " deja a mi hermana o te mato, hijo de puta " .

El recurso, para construirse, viene a situar un imaginado factum, el que su autor hubiera deseado haciendo las abstracciones de mayor conveniencia. Al margen de lo incoherente que pueda ser justificar la acción de uno y otro de los acusados, por la misma causa, es decir de que una primero iba a defender al otro, y luego el otro iba a defender a la una, es de ver que la juzgadora incide en el dato de esgrimir una pistola que con apariencia de verdadera, se supo después de que era de balines, pero previamente y mientras Borja no la soltó, se pensó que era o podía ser auténtica. Es de notar que allí, de una intervención mínima y aparentemente sencilla, se pasó a una intervención policial en toda regla donde los agentes ante el cariz que suponía que hubiere un hombre armado, tuvieron que sacar también sus armas. La intimidación fue evidente, y por ello es correcta la calificación como atentado.

SEPTIMO.- Se interesa por último que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas y no como ordinaria, sino como muy cualificada, considerando que los hechos son del día 24 de mayo de 2.005, el juicio oral se abrió por auto de 31 de enero de 2.006, y finalmente el juicio ha tenido lugar el día 1 de febrero de 2.011

La consideración de muy cualificada es excepcional y reservada para aquellos concretos y particulares supuestos que del examen de las actuaciones, y en atención a factores como la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, la conducta procesal de quien la invoca, así como la de los órganos judiciales intervinientes y sus medios disponibles, se incida y se incurra, de modo claro y un tanto relevante, en una demora atentatoria al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable ( T.S. Sala 2ª, S 31-05-2011, nº 520/2010 Pte: Martínez Arrieta, Andrés EDJ 2011/120543, entre otras muchas).

Llevan razón los apelantes, en este caso, en función de la sencillez de los hechos, es claro que el tiempo transcurrido de razonable retraso ha sido notablemente superado, sobre todo por existir un paréntesis de dos años de absoluto paralisis desde la remisión de la causa por el Juzgado de Instrucción (22 de nov. de 2007) al Juzgado de lo penal y realizarse el señalamiento para juicio (16 de nov. de 2009), y aunque es cierto que hubo una situación de paradero desconocido de los acusados que motivó que el primer señalamiento para 1 de marzo de 2.010 resultare fallido, no lo es menos que luego el nuevo señalamiento volvió a suspenderse por la incomparecencia de un policía testigo, por lo que entre unas cosas y otras casi otro año adicional para el enjuiciamiento definitivo.

Es procedente en este especial caso donde se trataba de una instrucción sencilla apreciar, la atenuante y hacerlo de forma muy cualificada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 21. 6 CP por lo que se rebaja las penas impuestas en un grado.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Borja y Concepción contra la sentencia de 9 de febrero de 2.011 del Juzgado de lo Penal num. 2 de Castellón dada en el J.O. núm. 609/07 , reformándola en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, rebajando las penas impuestas a los acusados de la siguiente forma:

- A Seis meses de duración la pena principal y accesoria impuesta a Borja por el delito de atentado

- A Tres meses de duración a Concepción por el delito de resistencia, y a 45 días de duración por el delito de lesiones, respecto de las penas principales y accesorias, siendo ésta última sustituida de acuerdo con los arts. 71 y 88. 1 del CP con la pena de multa de 90 días a razón de tres euros diarios.

Las costas de alzada se declaran de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.