Sentencia Penal Nº 519/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 10/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00519/2012

Procedimiento abreviado nº 6665/2008

Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid

Rollo de Sala nº 10/2012

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 519/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

Dª Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ )

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa al margen referenciada, seguida contra los acusados: don Cosme , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1987 en San Juan de la Maguana (República Dominicana), hijo de - y Fabiola, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado del 26 de noviembre de 2008 al 28 de mayo de 2009; don Gumersindo , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1987 en Herniquillo- Barahona (República Dominicana), hijo de Emiliano y Lupa, y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado del; don Matías , con NIE NUM004 , nacido el NUM005 de 1989 en la República Dominicana, hijo de José Armando y Juana, y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado del; don Secundino , con DNI NUM006 , nacido el NUM007 de 1987 en Vicente Noble-Barahona (República Dominicana), hijo de Julián y Zilda Yonisy, y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado del; don Juan Ignacio , con DNI NUM008 , nacido el NUM009 de 1990 en Tingo María (Perú), hijo de Ernesto y Yolanda, y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado el 25 y el 26 de noviembre de 2008; y don Bernardino , con DNI NUM010 , nacido el NUM011 de 1988 en Villa Tábara Arriba (República Dominicana), hijo de Quintín y Mari, y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado el 21 y 22 de enero de 2009. Y otras dos personas más en rebeldía,

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Dolores Nieto Fajardo; don Pascual , como acusador particular, representado por el procuradora doña Sonia de la Serna Blázquez y defendido por el letrado don Carlos Sobrino Núñez; y dichos acusados representados por los procuradores don Carlos Varelo Sáez, Mª del Ángel Sanz Amaro, don Manuel Martínez de Lejarza Ureña, don José Periañez González, don Leonardo Ruiz Benito, y doña Mª Concepción López García, y defendidos por los letrados don José Luis Anguiano Arranz, doña Paloma Elvira del Llano Señaris, don Lucio Germán Belzunces Sánchez, doña Margarita Patricia Amengual García-Loygorri, doña Rocío Trigueros Alcorcón y doña Mª Carmen Torrijos Pérez, respectivamente; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

a) Una falta de maltrato de obra del art. 617.2 de Código Penal (CP ).

b) Un delito de riña tumultuaria del art. 154 CP .

c) Un delito de amenazas del art. 169.2 CP .

d) Un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 CP en relación con el art. 4.1.h del Reglamento de Armas .

e) Un delito de asociación ilícita de los arts. 515.1 y 517.1 CP .

f) Un delito de asociación ilícita de los arts. 515.1 y 517.2 CP .

Repuntando responsables en concepto de autores a los acusados:

Cosme de los ilícitos a), b) y e).

Gumersindo de los ilícitos b) y e).

Matías de los ilícitos b), c), d) y f).

Secundino de los ilícitos b), c) y f).

Juan Ignacio de los ilícitos b) y f).

Todos ellos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó las siguientes penas:

Cosme : 6 días de localización permanente por a); 7 meses y 15 días de prisión por el b); y 3 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 30 euros por el e).

Gumersindo : 7 meses y 15 días de prisión por el b); y 3 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 30 euros por el e).

Matías : 7 meses y 15 días de prisión por el b); 15 meses de prisión por el c); 2 años de prisión por el d); y 2 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 30 euros por el e).

Secundino : 7 meses y 15 días de prisión por el b); 15 meses de prisión por el c); 2 años de prisión por el d); y 2 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 30 euros por el f).

Juan Ignacio : 7 meses y 15 días de prisión por b); 15 meses de prisión por el c); y 2 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 30 euros por el e).

Además, en todos los casos la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante las condenas de prisión, y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa del art. 53 CP ; en los de Cosme y Gumersindo también 9 años de inhabilitación para empleo o cargo público. Y se decretase la disolución de Dominican DonŽt Play.

También interesó la condena de todos los acusados a que indemnizaran conjunta y solidariamente a don Pascual en 4.300 euros por lesiones y 4.800 euros por secuelas; y abonasen las costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusador particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de asociación ilícita de los arts. 515.1 y 517.2 CP .

b) Un delito de riña tumultuaria del art. 154 CP .

c) Un delito de amenazas del art. 169.2 CP .

d) Un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 CP .

Reputando responsables en concepto de autores:

Cosme de los ilícitos a) y b).

Gumersindo de los ilícitos a) y b).

Matías de los ilícitos a), b), c) y d).

Secundino (cuyo nombre confundió con el de don Ambrosio ) de los ilícitos a) y b).

Juan Ignacio de los ilícitos a) y b).

Todos ellos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó las siguientes penas:

Cosme : 3 años de prisión, multa de 18 meses con una cuota diaria de 40 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , y 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el a); y 1 año de prisión por el b) con sus accesorias legales.

Gumersindo (al que confunde con don Heraclio ): 3 años de prisión, multa de 18 meses con una cuota diaria de 40 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , y 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el a); y 1 año de prisión por el b) con sus accesorias legales.

Matías : 3 años de prisión, multa de 18 meses con una cuota diaria de 40 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , y 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el a); 1 año de prisión por b); 2 años de prisión por el c); y 2 años de prisión por el d): entonos los casos con sus accesorias legales.

Secundino : 3 años de prisión, multa de 18 meses con una cuota diaria de 40 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , y 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el a); y 1 año de prisión por el b) con sus accesorias legales.

Juan Ignacio : 3 años de prisión, multa de 18 meses con una cuota diaria de 40 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP , y 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el a); y 1 año de prisión por el b), con sus accesorias legales.

Y abonasen las costas.

De otra parte, al comienzo del juicio retiró la acusación inicial contra Bernardino por los delitos de asociación ilícita y riña tumultuaria.

TERCERO.-Las defensas en sus conclusiones finales solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

PRIMERO.-Sobre las 05:00 horas del día 9 de noviembre de 2008, en la interior de la discoteca Kato, sita en el paseo de los Olmos nº 13 de Madrid, el acusado don Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, tiró accidentalmente el contenido de una copa sobre don Bruno , a quien propinó un puñetazo al recriminárselo, sin causarle lesión, momento en que se produjo un enfrentamiento entre ambos, apoyados por sus respectivos amigos, en el curso del cual los del Sr. Cosme , incluido el mismo, el también acusado don Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, y otras personas, sin que conste que entre ellas se encontraran los también acusados don Bernardino , don Gumersindo y don Juan Ignacio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, comenzaron a tirar vasos, botes, botellas y demás objetos a su alcance contra el otro grupo, provocando que la gente saliera en desbandada del local.

Antes, en el interior un menor del grupo del Sr. Cosme con una pistola detonadora semiautomática de la marca Blow, que había sido modificada para disparar proyectiles de diámetro inferior a 6,7 mm, efectuó un disparo contra el Sr. Bruno , alcanzándole en el hemitoráx izquierdo, con orificio de entrada y salida a nivel subcutáneo, que requirió sutura, curando a los 15 días, de los cuales 10 días estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

También una persona no determinada del mismo grupo disparó contra don Pascual cuando se disponía a salir del establecimiento, el cual sufrió una herida en la región deltoidea izquierda, que requirió colocación de drenaje y diversas curas por personal facultativo, estando 5 días hospitalizado, sanando 43 días después, durante todos los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole una cicatriz de l cm de diámetro en la zona media del hombro izquierdo, y el proyectil alojado en el interior del organismo sin repercusión funcional.

En el exterior de la discoteca, el referido menor efectuó nuevos disparos contra el Sr. Pascual sin que llegaran a alcanzarle, logrando éste ocultarse.

A continuación, el mencionado menor disparó contra don Jose Francisco , nacido el NUM012 de 1970, sin llegar tampoco a alcanzarle, persiguiéndole pistola en mano, en compañía del Sr. Matías , quien portaba un machete de 57,5 cm, con una de hoja de 45,5 cm de largo y 6 cm de ancho, al tiempo que decía: 'mátalo', sin que a alcanzarle gracias a la intervención de la policía, que finalmente logró reducir a ambos, y ocupar las armas que portaban.

SEGUNDO.-El menor fue condenado por sentencia de conformidad de 15 de abril de 2009 del Juzgado de Menores nº 4 de Madrid como autor de tres delitos intentados de homicidio, uno de tenencia ilícita de armas y otro de atentado.

TERCERO.-No consta que el acusado don Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuviera dicho día en la mencionada discoteca.

CUARTO.-Dominican DonŽt Play, que significa los dominicanos no juegan, cuyas sus siglas son DDP -que se utilizará en lo sucesivo para referirse a este grupo-, siendo su pronunciación fonética sajona (didipi), es grupo urbano que opera en España desde diciembre de 2004, formado por jóvenes fundamentalmente de origen dominicano, con una estructura jerarquizada, organizada en 'Coros', que son agrupaciones locales, estando la banda liderada por el 'Suprema' -jefe de los coros-. Cada 'Coro' mantiene su propia jerarquía, sus componentes de rango inferior se llaman 'Primicias', los intermedios 'Coronas' y los lugartenientes 'Perlas', y el jefe 'Corona Suprema'.

Su objetivo externo más definido es la defensa del territorio que consideran propio, lo que provoca conflictos con otras bandas rivales, como 'Netas', 'Trinitarios' y 'Forty Two', sin que conste suficientemente acreditado que su finalidad sea la comisión de delitos contra la vida, la integridad física, la libertad o el patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.-Absolución de don Bernardino .

El principio acusatorio en el proceso penal, que deriva de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informados de la acusación y a un proceso con todas las garantías consagrados en el art. 24 de la Constitución , determina que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate que se fijan por las pretensiones de las partes, lo que a su vez significa que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia ( STC 54/1985 , 163/1986 , 57/1987 , 17/1988 , 168/1990 , 182/1991 , 11/1992 , 358/1993 y 56/1994 ).

En este caso, la acusación particular que era la única que imputaba a don Bernardino los delitos de asociación ilícita y riña tumultuaria, al comienzo del juicio retiró su acusación contra dicha persona, por lo que en aplicación del mencionado principio acusatorio debe absolverse libremente a dicho acusado, con declaración de oficio de parte proporcional de las costas procesales.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

A)Declaraciones de acusados, testigos y peritos, y documental.

1º Acusados.

-Don Cosme (folios 310 y 311 y juicio) sostuvo que estando en la discoteca, donde vio que al Sr. Matías al que conocía de vista, se le cayó accidentalmente el contenido de una copa manchando a don Bruno al que pidió disculpas, apareciendo un chaval que no tenía relación alguna con él, que empezó a discutir con el Sr. Bruno , a quien le propinó un tortazo, montándose un jaleo en el curso del cual se tiraron vasos y botellas, por lo que inmediatamente salió de la discoteca y se marchó a su casa en un taxi. Negó que cogiese del cuello y tirase al suelo al Sr. Bruno ; antes estuviese con un arma de fuego en el servicio; y perteneciese a los DDP, aunque admitiendo que en ocasiones la policía le había identificado cuando estaba con paisanos en el parque, de algunos de los cuales sospechaba que pudieran pertenecer al referido grupo. Y se reconoció en las fotografías 15 y 16 del informe obrante a los folios 1400 a 1418 que se encontraron en el examen policial del disco duro del ordenador, del Sr. Matías .

-Don Gumersindo (folio 91 y vista) mantuvo conocía de vista de la discoteca a los demás acusados, excepto al Sr. Secundino , y que estaba en dicho local con su pareja hasta que al escuchar ruidos de cristales rotos y disparos salieron huyendo, siendo detenido por la policía causalmente cerca del Sr. Matías . Negó su pertenencia a los DDP, sosteniendo que el ideario de dicho grupo que se le ocupó en el registro de su casa se lo encontró en el colegio donde estudiaba y lo guardó por curiosidad, y que fue absuelto de los hechos que motivaron sus detenciones policiales. Su ex compañera doña Isabel señaló que estaba con Gumersindo al fondo cuando la gente salió corriendo al comenzar el follón al otro lado del local, haciendo ellos lo mismo, si bien ella se retrasó al tratar de recoger sus prendas.

-Don Matías (folio 93 y juicio) admitió que le apodaban 'El Música', sostuvo que estaba en la pista bailando con su novia, cuando al oír dos disparos salieron corriendo, sin que lo hiciera juntamente con el Sr. Secundino , ni que gritara: 'matadlos, matadlos'; sostuvo que en el exterior se encontró un machete, sin recordar si era el que se le exhibió en la vista, cogiéndolo para defenderse porque fuera también sonaban disparos, y tirándolo al suelo cuando se lo indicó la policía. Negó que fuera de los DDP, y se reconoció en las fotografías nº 3, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 16 y 17 del referido informe, manteniendo que los gestos que figuran en ellas que no sabía lo que significaban, limitándose a hacer lo que los demás.

-Don Secundino (folio 1546 y juicio) mantuvo que no estuvo en la discoteca Kato, y no conocía al resto de acusados, que mide sobre 1,65 metros de estatura y siempre lleva el pelo corto, y no pertenece a los DDP.

-Don Juan Ignacio (folios 436 a 438 y juicio) admitió que conocía de vista a los demás acusados, excepto el Sr. Secundino , estaba con su pareja al lado de la barra, tapándola cuando empezó el jaleo al otro lado para protegerla de las botellas, sin que oyese disparos, consiguiendo ambos salir y marchándose en taxi. Extremos que confirmó doña Edurne . Y también el acusado negó su pertenencia a los DDP.

2º Testigos.

-Don Bruno (folios 32 a 34, 1334 y 1335, y juicio) indicó que Cosme le mojó con el contenido de un vaso cuando estaba bailando en la pista, y en vez de disculparse le agredió, montándose un lío en el que los del grupo de Cosme tiraron vasos y botellas, y en cuyo curso recibió un impacto de bala que le disparó el menor y también vio que le disparaba Cosme , al cual le había visto en el baño con una pistola, y del que luego sus colegas de origen dominicano le dijeron que era de los DDP, desconociendo si también pertenecían a dicha banda los demás acusados.

Los extremos relativos a observar en el servicio a Cosme con una pistola y verle disparar contra él, no resultan creíbles al no corresponderse con sus manifestaciones anteriores que se le pusieron de relieve, obedeciendo claramente aquellas no a lo que realmente vio, sino a la conclusión personal a la que llegó posteriormente por lo que le contaron distintas personas.

-Doña Pura (folios 45 y 46, 1332 y 1333 y juicio), pareja del Sr. Bruno , confirmó que a una persona no que conocía que le dijeron que se llamaba Cosme , al que no reconoció en rueda (folios 1323 y 1324), se le cayó una copa sobre su compañero, y le propinó un puñetazo cuando le recriminó por ello, viniendo otros empezando a lanzar vasos y botellas; vio al menor disparar a su pareja, no así que Cosme le entregase la pistola para hacerlo, siendo esta una conclusión a la que legó porque fue quien comenzó y el Sr. Vicente le dijo que le había visito en el servicio con el menor y un arma.

-Don Vicente (folios 172 a 179, 307, 1329 a 1331 y juicio), señaló que fue con el Sr. Bruno a la discoteca para celebrar su cumpleaños, vio a Cosme , al Música y a Gumersindo , estaba en un cuarto cuando oyó disparos, viendo a su amigo herido; no observó a nadie con machete, pero le dijeron que en el exterior que Gumersindo le tiró con él por detrás.

Anteriormente en el servicio vio a tres personas con una pistola, sin que fueran ninguno de los acusados que estaban en la Sala, ni más concretamente Cosme y el 'Música'; a éste en comisaría le había atribuido un contacto con el arma, del que se desdijo ante el Juzgado, donde achacó a Cosme que tenía el 'peine' -cargador- de la pistola, y también en el previo reconocimiento en rueda (folios 1323 y 1324), extremos que se le pusieron reiteradamente de relieve en el juicio, insistiendo en que el baño no vio a Cosme con el arma ni con ninguna parte de la misma; lo que cuando menos arroja una duda sobre que ambos acusados tuvieron contacto con el arma.

Señaló que a Gumersindo le conocía del barrio y venía a su casa hasta que ingresó en prisión, al salir en el 2007 se había metido en los DDP porque se lo dijo él y llevaba sus símbolos, sus manifestaciones en relación a dicho acusado, al que se limitó a reconocer fotográficamente en sede policial sin hacer ninguna otra puntualización, a diferencia de otros que también identificó, revelaban una patente animosidad contra él por motivos que se ignoran, que impiden atribuir credibilidad a su testimonio.

-Don Pascual (folios 36 a 40, 310, 311, 1237 a 1239 y juicio), indicó que estaba en la discoteca celebrando una fiesta con familiares y amigos, y cuando comenzó el jaleo trató de tapar a los suyos, y al salir recibió un disparo, sin que pudiese ver quien lo efectuó. Volvió a entrar, y un portero le señaló al Sr. Matías , aunque no le dijo que fue el que le disparó, lo siguió y en el exterior el menor le disparó.

-Doña Natalia (folios 51 y 52 y vista), hermana del anterior, confirmó lo indicado por éste.

-Don Jose Ramón (folios 127 a 133 y juicio), dueño de la discoteca, indicó que tenía tres empelados de seguridad, uno dentro y dos en la puerta, que tenían un detector de metales, el cual evidentemente no se usó o no funcionó correctamente, pues en otro caso habría detectado el arma empelada por el menor; no vio cómo comenzó el incidente, ni oyó disparos dentro, aunque si lanzamiento de objetos.

En el local vio al 'Música', aunque no sable si lanzó algo; reconoció en rueda a Cosme (folios 1218 y 1219) al que también vio en el establecimiento, pero no en la pelea, y a Juan Ignacio (folios 1588 y 1589) por ir la disco, pero sin poder precisar si estuvo dicho día.

Negó que en su local acudiese un grupo de varones dominicanos pertenecientes a DDP y que se juntasen con un grupo de chicas de la misma nacionalidad a las que llamaba 'Killers', insistiendo en ello tras darse lectura a su declaración policial, añadiendo que obedecía a comentarios de la gente. Su declaración policial no puede tomarse en consideración al no haber sido ratificada en sede judicial con posibilidad de intervención de las defensas, lo que es extensible a los casos de otros testigos.

-Doña Gloria (folios 144 a 163 y juicio), compañera sentimental del Sr. Jose Ramón , relató que al montarse el follón la gente salió corriendo, y que conocía de vista al 'Música', negando que supiese que el grupo agresor pertenecía a los DDP, en contra de lo señalado en sede policial, sin dar más explicación que no lo recordaba.

-Don Imanol (folios 350 a 357, 1327 y 1328, y vista), portero de la discoteca, indicó que estaba en la puerta donde pasaba el detector de metales, cuando la gente salió corriendo, escondiéndose él tras la puerta para evitar que le diesen un botellazo.

Reconoció a Cosme en rueda (folio 1324), en el juicio indicó que era el que 'más sacaba la cabeza' de su grupo.

-Don Samuel (folios 166 y 167 y juicio), disc-jockey, manifestó que no se percató de nada porque estaba con la música dentro de la cabina, en la que se refugiaron varios clientes.

-Don Jesús Luis (folios 134 y 135 y juicio), portero, señaló que estaba fuera cuando la gente salió corriendo.

-Doña Daniela (folios 183 y 184 y juicio) indicó que conocía a los acusados del parque y de la disco, de la que salió por la puerta trasera cuando comenzó el jaleo, negando que supiese que los acusados eran DDP, en contra de lo señalado en comisaría.

-Don Jose Francisco (folios 53 y 54 y juicio) manifestó que iba a entrar en la discoteca cuando ven a la gente salir, a un menor con una pistola que le dispara, y le persigue, junto con el Sr. Matías que llevaba un machete, y que decía al menor 'mátalo, mátalo', hasta que fue salvado por la policía.

También señaló que al principio vio a otro joven con una pistola que entregó a una chica que la guardó en su bolso y se fueron, sosteniendo que fue el Sr. Secundino al que reconoció en rueda (folio 1545), lo cual no se corresponde con lo indicado en ésta, donde señaló que el identificado le perseguía con una pistola junto con el menor, ratificándose en su declaración policial, en la que sólo aludió al menor que le disparó, al Sr. Matías con el machete, y al Sr. Gumersindo como otro joven que fue reducido por la policía, que inmediatamente fue puesto en libertad porque ningún testigo le atribuyó nada, por lo que no puede considerarse acreditado tal extremo.

-Doña Ana María (folios 57 a 60) refrendó en esencia lo señalado por su marido el Sr. Jose Francisco , excepto en que no venían de su negocio, sino de otra discoteca -particular que la Sala considera intranscendente-, y que sólo vio que el menor que disparó a su marido le dijo a una chica 'búscame' la pistola, la cual la cogió de unas plantas y se la entregó.

-Los policías NUM013 , NUM014 y NUM015 (folios 1 a 4 y vista) indicaron al llegar a la discoteca, tras el aviso de su emisora sobre una reyerta con disparos, ven que la gente salía corriendo, por lo que deciden dar la vuelta por otra calle, en la que vieron corriendo hacia ellos al Sr. Jose Francisco quien pedía auxilio porque era perseguido por el Sr. Matías que llevaba un machete de grandes dimensiones y un menor que portaba una pistola, a los cuales les dieron el alto policía, exhibiéndoles el carné profesional y placa policial, sin que depusieran su actitud, e incluso el menor les encañonó, por lo que efectuaron disparos de advertencia al aire, ante lo cual ambos salieron huyendo en dirección contraria, arrojando el menor el arma sobre un altillo, que logran recuperar, siendo detenido por otros compañeros uniformados, al igual que el Sr. Matías , que seguía llevando el machete en la mano y era perseguido por él último agente.

-Los policías NUM016 y NUM017 (folios 1 a 4 y juicio) relataron que detuvieron al menor, que fue reconocido por testigos como la persona que disparó.

-Los policías NUM018 y NUM019 (folios 1 a 4 y vista) señalaron que estando junto a la puerta de la discoteca oyeron disparos procedentes de una calle lateral, en la que vieron corriendo al Sr. Matías con un machete, quien lo tiró al suelo al darle el alto y encañonarle el segundo, y también corría el Sr. Gumersindo al que interceptaron, si bien el segundo agente dice que no iba con el otro, y al que se puso en libertad porque no fue reconocido por los testigos como implicado en los hechos.

-Los policías NUM020 y NUM021 ratificaron la inspección ocular (folios 481 a 483) y el reportaje fotográfico contenido en el sobre del folio 484, señalando que dentro de la discoteca estaba todo revuelto, cristales, botes y botellas por los suelos, recogiendo un casquillo, y recibiendo otros, el machete y la pistola.

-Los policías NUM022 , NUM023 , NUM024 y NUM025 confirmaron la diligencia de entrada y registro en el domicilio del Sr. Gumersindo (folios 297 y 298), autorizada por auto de 10 de enero de 2008 (465 y 466), concretando que el proyectil se encontraba encima del marco de la puerta y una hoja manuscrita con el ideario de DDP dentro de una caja para guardar CDŽs de música.

-El policía NUM026 refrendó que actuó de secretario en la declaración de un imputado ahora no enjuiciado.

3º Peritos.

-El policía NUM027 ratificó su informe sobre el machete (folios 1571 a 1574) donde se describen sus dimensiones, señalando que estimaba que constituía un arma prohibida del art. 4.1.h del Reglamento de Armas .

-El policía NUM028 refrendó el suyo sobre las fotografías contenidas en el disco duro del ordenador del Sr. Matías (folios 1400 a 1418), cuyo examen fue autorizado por resolución judicial de 15 de enero de 2009 (folio 523).

-El inspector NUM029 refrendó sus informes (folios 1495 a 1523, 1638 a 1649 y 1704 a 1713), explicando el origen de los DDP, su estructura y el origen generalmente dominicano de sus miembros, aunque también ecuatorianos; el uso de determinadas vestimentas y gestos, actualmente en desuso; la forma de ingresar y ascender; sus enfrentamientos con otras bandas, especialmente Los Trinitarios; sus actuaciones violentas ante cualquier incidente; y su peligrosidad por la comisión de diversos ilícitos (lesiones, robos y agresiones sexuales), así como el empleo de la denominada 'Chilena', objeto que permite disparar balas de 9 mm y que se percute como un tirachinas.

En su opinión, siguiendo el criterio de las Instrucciones de la Secretaría de Estado de Seguridad, todos los acusados eran integrantes de DDP fundamentalmente por las diversas identificaciones policiales y detenciones, rectificando que no podía establecer su jerarquía.

Le fueron exhibidas las fotos anteriormente referidas, obtenidas del disco duro, señalando que en la nº 4 se veía un gesto con la mano típico de DDP, al igual que en las nº 16 y 17, en este caso de poder, mientras que en la nº 10 el gesto no sale bien a la persona; y que en las nº 8 y 9 el machete es una símbolo de importancia y arrogancia.

4º.- Documental.

-Partes médicos del Sr. Bruno (folios 65 y 67 a 70).

-Informe médico del Sr. Cosme (folios 1208 a 1211 y 1231).

-Informe forense de sanidad del Sr. Cosme (folios 1240 y 1245).

-Informe forense de sanidad del Sr. Bruno (folios 1339).

- Sentencia de conformidad de 15 de abril de 2009 del Juzgado de Menores nº 4 de Madrid en la que se condena al menor como autor de tres delitos intentados de homicidio, uno de tenencia ilícita de armas y otro de atentado (folios 1676 a 1680).

-Pericial de armas (folios 1548 a 1556).

-Pericial da vainas y cartuchos (folios 1661 y 1662).

B) Conclusiones.

Todos los acusados reconocieron que estuvieron en la discoteca, excepto el Sr. Secundino .

Su imputación deriva exclusivamente del reconocimiento en rueda del Sr. Jose Francisco como la persona que junto al menor le persiguió por la calle empuñando una pistola, lo que es erróneo, y la posterior atribución al mismo de la acción de entregar una pistola a una joven para que la guardase, lo que carece de consistencia, por lo que debe absolverse libremente al mencionado acusado de los delitos imputados, con declaración de oficio de parte proporcional de las costas, pues descartada su implicación en el de riña tumultuaria y en el de amenazas, decae también el de asociación ilícita que tiene su sustento inicial en la participación en aquéllos, lo que excluye la necesidad de analizar si pertenece o no a los DDP.

El origen indiscutido del incidente surge por una conducta accidental del Sr. Cosme al verter el contenido de una copa sobre el Sr. Bruno , difiriendo sobre lo que sucede después, manteniendo el primero que se le limitó a disculparse, siendo un tercero el que se metió con el Sr. Bruno , lo cual, además de carecer de la menor lógica al no ser afectado, se encuentra desacreditado por los testimonios del Sr. Bruno y su pareja, los cuales son contestes en que el acusado le agredió en vez de disculparse cuando se fue recriminado.

A raíz de ello, puede inferirse que se tensó la situación al caldearse los ánimos de ambos y sus respectivos amigos, respondiendo los del grupo del Sr. Cosme arrojando todos los objetos que tenían a su alcance contra los otros, como vasos, botes y botellas, cuyo resultado puede apreciarse en las fotografías del reportaje del acta de inspección ocular, y otros integrantes del mismo grupo, uno un menor disparó contra el Sr. Bruno , mientras que otra persona no determinada lo hizo contra el Sr. Cosme , hiriendo a ambos, lo que provocó una desbanda todas de las personas que se encontraban en el local.

Nuevamente todos los acusados niegan su participación en el referido comportamiento.

Su implicación en la riña, en ausencia de testigo directo, como sucede en éste caso, pues como es lógico la atención de los que estuvieron presentes se centró en evitar que les alcanzasen los diversos objetos lanzados, refugiándose o huyendo del local, sólo puede obtenerse por inferencia.

En el caso de Cosme es incuestionable porque, aunque involuntariamente vertió su copa sobre el Sr. Bruno , fue su arrogante agresión al Sr. Bruno la que desencadenó el enfrentamiento, y a quien querían proteger los miembros de su grupo de una posible respuesta del contrario; siendo razonable presumir que no se quedaría de brazos cruzados, máxime cuando era el cabecilla, según el Sr. Imanol .

También en el del Sr. Matías , a la vista de su comportamiento a la salida, persiguiendo al Sr. Jose Francisco con un machete en la mano, junto con el menor -quien por sus acciones ya fue condenado por la jurisdicción de menores-, al que alentaba para que lo matase, lo que hacer decaer la justificación del acusado relativa a que cogió el machete para defenderse.

No así en los casos de los Sres. Gumersindo y Juan Ignacio .

Descartado que el Sr. Gumersindo estuviese en posesión de una pistola, el único dato es que la policía le detuvo cuando iba corriendo por la misma calle por la que huyó el Sr. Matías , lo que perfectamente podía obedecer al temor generado por los disparos policiales intimidatorios al aire, pues lo que quedó evidenciado es que no persiguió al Sr. Jose Francisco .

Respecto del Sr. Juan Ignacio no sólo no hay ningún dato en su contra, sino que su versión es avalada por su compañera la Sra. Edurne .

En consecuencia, ambos también deben ser absueltos de los delitos imputados, incluido el de asociación ilícita por la razón ya señalada para el Sr. Secundino .

Por último, las conclusiones sobre el delito de asociación ilícita imputado a los Sres. Cosme y Matías se expondrán en el fundamento siguiente.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

A)Los hechos declarados probados constituyen:

1ºUna falta de maltrato de obradel art. 617.2 CP , por la agresión física del Sr. Cosme contra el Sr. Bruno sin que produjera al perjudicado un menoscabo corporal.

2ºUn delito de riña multitudinariadel art. 154 CP .

La jurisprudencia (513/2005, 22 de abril; 703/2006, 3 de julio; y 486/2008, de 11 de julio) señala que se trata de un ilícito de simple actividad y de peligro concreto caracterizado por los elementos siguientes:

1º La concurrencia de una pluralidad de personas que conforman varios grupos recíprocamente enfrentados.

2º Se acometan entre sí de modo tumultuario, sin que pueda precisarse quién el agresor de cada cual.

3º Entre los oponentes haya alguien o varios que utilicen medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, sin que sea preciso su uso por todos los intervinientes.

En este caso, quedan patentizados dichos elementos por la riña generada dentro de la discoteca, con lanzamiento de objetos peligrosos para integridad de las personas, como vasos y botellas, así como disparos con armas de fuego.

3ºUn delito de amenazas del art. 169.2 CP , por la persecución sufrida por el Sr. Jose Francisco por parte del Sr. Matías llevando el machete, apoyando al menor que le seguía con la pistola después de dispararle, y conminando a éste para que matara a aquél.

B)Por el contrario los hechos probados no constituyen:

1ºUn delito de tenencia ilícita de armasprohibidas del art. 563 CP en relación con el art. 4.1.h del Reglamento de Armas .

La STS 715/2008, de 5 de noviembre , indica:

'Se castiga en el art. 563 del CP la tenencia de armas prohibidas, cuya definición y enumeración se contempla luego, en nuestro ordenamiento jurídico, en el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Se trata, por tanto, de un delito de peligro (la ley no establece -para la comisión de este delito- la necesidad de ningún resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la 'lex certa'). De ahí la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y, b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad, del precepto reglamentario. En este sentido, se ha exigido también, para la aplicación del precepto cuestionado: 1) una situación objetiva de riesgo, derivada de la posesión del arma , habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y, 2) prohibición de aplicar, a estos efectos, una interpretación analógica y extensiva de la norma.

Dado el carácter de norma en blanco del art. 563 del CP y las características del Reglamento de Armas, su constitucionalidad ha sido cuestionada ante el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado las características que han de reunir las armas para poder ser consideradas prohibidas a los efectos de la tipicidad penal aquí cuestionada declarando: a) que ha de tratarse realmente de armas (es decir, utensilios que sirven para atacar, herir, matar o defenderse); b) que su tenencia esté prohibida por una ley o por un reglamento al que la ley se remita; c) que posean una especial potencialidad lesiva; y, d) que su tenencia , dadas las circunstancias del caso, la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Consiguientemente, desde la perspectiva constitucional, sólo cumpliendo las anteriores exigencias la norma penal puede cumplir las exigencias derivadas del principio de legalidad, lo cual implica de modo patente la necesidad de una interpretación restrictiva del tipo penal (v. SSTC de 21 de julio de 1997 , 30 de septiembre de 2002 y de 24 de febrero de 2004 , entre otras).'

En el presente caso, se achaca a don Matías el referido ilícito por perseguir fuera de la discoteca a don Jose Francisco blandiendo un machete de 57,5 cm de longitud, con una de hoja de 45,5 cm de largo y 6 cm de ancho, al tiempo que decía 'mátalo, mátalo' al menor que con una pistola también perseguía al Sr. Jose Francisco .

El art. 4.1 h) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas, prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de: 'Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los nunchacos y xiriquetes, así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.'

En los apartados anteriores de dicho precepto respecto de blancas, considera prohibidas: las combinadas con armas de fuego, de aire u otro gas (apartado g), y los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase, considerando como tales a estos efectos las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda y las navajas llamadas automáticas apartado f).

El machete, aunque pueda ser calificado como arma por su especial potencialidad lesiva, derivada de su capacidad para herir o incluso matar al Sr. Jose Francisco en el caso de haber llegado a ser agredido con el mismo, y por consiguiente su tenencia para dicho fin pueda considerarse prohibida administrativamente por el reglamento dentro del cajón de sastre que comprende la frase: 'cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas', no tiene encaje penal en el delito imputado al ser dicha tipificación absolutamente incompatible con las exigencias del principio de legalidad, pues implicaría una aplicación analógica contra reo a otro tipo de dispositivos no expresamente prohibidos, como concluyó la STS anteriormente citada que revocó una condena en la instancia por la posesión de una espada tipo catana de 48 cm de hoja, un cuchillo de 22 cm de hoja, otro de 24 cm de hoja, y una navaja.

En consecuencia, debe absolverse libremente al Sr. Matías de la tenencia ilícita de armas, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas.

2ºDelito de asociación ilícitade los arts. 515.1 y 517.1 y 2 CP .

El art. 515.1 CP considera asociación ilícita la que tenga por objeto cometer algún delito o, después de constituida, promueva su comisión, así como la que tenga por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

La jurisprudencia ( STS 234/2001, de 3 de mayo ; 415/2005, de 23 de marzo ; y 50/2007, 19 de enero ) señala que las notas configuradoras de la asociación ilícita son:

a) Una pluralidad de personas que se unen para llevar a cabo una determinada actividad.

b) Una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista.

c) La consistencia o permanencia, en el sentido que el acuerdo asociativo sea duradero y no puramente transitorio.

d) El fin de la asociación, que no por el propósito individual de alguno de sus miembros, responda alguno de los fines contemplados en el tipo penal, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

Los informes policiales, sumados a las explicaciones ofrecidas por el inspector NUM029 , sobre los DDP son insuficientes para considerar a dicho grupo urbano como una asociación ilícita desde la perspectiva penal, al no quedar acreditado que tenga por objeto la ejecución de delitos que ejecutan sus miembros de forma permanente en el tiempo.

Al margen de sus características organizativas, la pretendida finalidad delictiva descansa en una serie de atestados policiales por distintos delitos contra la vida, la integridad física, la libertad y el patrimonio, en los que es frecuente el uso de armas, entre las que destaca como singularidad una de fabricación casera denominada 'chilena' habilitada para efectuar un único disparo de fuego real, que se dicen cometidos por integrantes no identificados de los DDP contra miembros de otros grupos u otras personas, y sin que las acusaciones hayan recabado su incorporación y de los procedimientos penales a que dieron lugar, para conocer el resultado de los mismos.

Lo mismo acontece en relación a las cuatro detenciones del Sr. Cosme y las cinco del Sr. Matías .

En consecuencia procede la absolución de ambos acusados por este ilícito, con declaración de oficio de las costas.

TERCERO.- Participación.

Son criminalmente responsables en concepto de autores por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, el acusado don Cosme de la falta de maltrato y del delito de riña tumultuaria, y don Matías del delito de riña tumultuaria y del de amenazas.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados ilícitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.

Atendiendo con carácter general a la antigüedad de los hechos y la ausencia de antecedentes penales, y singularmente por las razones que se expondrán, se fijan las penas en:

-4 días de localización permanente por la falta de maltrato de obra, dado la sin razón de golpear al Sr. Cosme porque llame la atención al Sr. Cosme , cuando éste previamente le había manchado aunque fuera accidentalmente.

-6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, a cada acusado por el delito de riña tumultuaria, pues además de la lesión sufrida por el Sr. Cosme , al lanzarse indiscriminadamente vasos, botellas y botes se puso en peligro la integridad física de las numerosas personas que se encontraban dentro de la discoteca.

-1 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito de amenazas, dado el elevado temor generado al Sr. Jose Francisco , al verse disparado por el menor y perseguido por éste, apoyado por el Sr. Matías con un machete, e incitándole para que lo matase.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Siendo desconocido el autor de las lesiones sufridas por el Sr. Pascual como consecuencia del disparo que recibió, los Sres. Cosme y Matías como responsables del delito de riña tumultuaria deben indemnizarle conjunta y solidariamente por los perjuicios sufridos.

Esta Sala viene sosteniendo que ante la dificultad de valorar el daño biológico y moral que produce el daño personal, aunque su origen sea un delito doloso, y para no incurrir en apreciaciones subjetivas, debe acudirse por analogía para su fijación a la única norma que existe en nuestro derecho sobre la materia, que está constituida por el baremo del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Criterio que se ve respaldado por las STS 1207/2004, de 11 de octubre ; y 47/2007, de 8 de enero ; que señalan que el baremo constituye un referente orientativo sobre el cual perfilar las indemnizaciones civiles en el orden penal; si bien incrementando las indemnizaciones en 20%, para compensar la mayor incidencia que en el aspecto moral produce la acción dolosa, frente a una culposa o simplemente proveniente de un riesgo socialmente asumido como el que deriva de la circulación de vehículos a motor.

A) Lesiones.

5 días hospitalarios x 69,61 euros x 10% (factor corrector por perjuicios económicos al estar en edad laboral) x 20% = 459,43 euros.

43 días impeditivos x 10% (factor corrector por perjuicios económicos al estar en edad laboral) x 20% = 3.212,62 euros.

B) Secuelas.

La persistencia del proyectil en el hombro izquierdo puede equipararse analógicamente al material de osteosíntesis (1 a 5 puntos), y atendiendo a su pequeño tamaño y que no produce repercusión funcional, se fija en 1 punto.

1 punto x 764,61 euros x 10% (factor corrector por perjuicios económicos al estar en edad laboral) x 20% = 1.009,27 euros.

C) Perjuicio estético.

La cicatriz supone un perjuicio estético ligero (1 a 6 puntos), dado su escaso tamaño, forma y ubicación en una zona escasamente visible, se fija en un punto.

1 punto x 764,61 euros x 20% = 917,53 euros.

D) Total

459,43 + 3.212,62 + 1.009,27 + 917,53 = 5.598,85 euros.

SÉPTIMO.- Costas.

A los acusados deben imponérseles las costas proporcionales a sus condenas, según el art. 123 CP , incluyendo las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido distorsionadora.

Fallo

CONDENAMOS a los acusados:

Don Cosme como autor responsable de un delito de riña tumultuaria y una falta de maltrato de otra, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito, y 4 días de localización permanentepor la falta; y al pago de 1/15 parte de las costas procesales por delito, incluyendo las de la acusación particular, y la totalidad de las correspondientes a un juicio de faltas.

Don Matías como autor responsable de un delito de riña tumultuaria y otro de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de seis meses de prisiónpor el primer ilícito, y un año y seis meses de prisiónpor el por el segundo, en ambos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante las condenas; y al pago de 2/15 parte de las costas procesales por delito.

Ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a don Jose Francisco en 5.598,85 euros.

ABSOLVEMOS libremente a los acusados:

Don Bernardino , don Secundino , don Gumersindo y don Juan Ignacio , de todos los delitos que se les imputaban; y también a don Cosme y don Matías del delito del asociación ilícita que se achacaba a ambos, y del de tenencia ilícita de armas que se imputaba al segundo; con declaración de oficio del resto de las costas procesales por delito.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas a los condenados se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se les hubiera aplicado a otra.

Fórmese las piezas de responsabilidad civil para determinar sus solvencias.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra los acusados absueltos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.