Sentencia Penal Nº 519/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 23/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 23/13

Diligencias Previas 1530/09

Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos .Sres.

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 18 de julio de 2013

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 23/13, dimanada de Diligencias Previas nº 1530/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barcelona, seguidas por el un DELITO DE ESTAFA contra el acusado Emilio , mayor de edad, con antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representado por el Procurador Sr. Fermín Lecumberri y defendido por el Letrado Sr. Jordi Figuera, ejerciendo la acusación la entidad ADCO S.L., representada por la Procuradora Sra. Karina Sales, y defendida por el Letrado Sr. Ricardo Tamarit, no ejerciéndose acción pública por el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.-En el acto del plenario, al que compareció el acusado, la acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5 ºy 6º del C.P ., con la agravante de reincidencia del artículo considera autor al acusado, interesando se le impusiera, por el primer delito, la pena de 4 años y 3 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 25 euros.

Por el delito de falsedad, interesa la condena a la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 25 euros.

En concepto de responsabilidad civil interesa el pago de la suma de 300.000 euros a la mercantil ADCO S.L. con más los intereses legales y las costas.

El Ministerio Fiscal, por su parte, no consideró que los hechos fueran constitutivos d delito alguno, interesando la absolución del acusado.

En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución del acusado, por no entenderle autor de delito alguno.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

El acusado Emilio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia dictada por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en fecha 6 de octubre de 2008, firme el día 9 de octubre de 2009, como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, era el administrador único de la mercantil FERNATU S.L.

En esa condición, en fecha 11 de julio de 2007 el acusado formalizó un precontrato de venta del 40% de las participaciones de FERNATU S.L. con Pascual , representante de la sociedad ADCO S.L., por un importe de 600.000 euros, de los que el Sr. Pascual desembolsó 300.000 en el momento del contrato, acordando que el resto se haría efectivo a la firma de la venta de las participaciones. Se pactó, asimismo, que de no materializarse la efectiva adquisición de las participaciones, el Sr. Pascual perdería la suma ya entregada.

En realidad, el motivo de la firma del precontrato radicaba para Justiniano en la posibilidad de continuar con el arrendamiento del local de ocio UP&DOWN, cuyo alquiler vencía para el Sr. Justiniano en noviembre de 2007 y del que se le había informado que FERNATU S.L. había obtenido una nueva concesión para su explotación.

Verificado, finalmente, que FERNATU S.L. no ostentaba derecho alguno en relación al futuro alquiler del mencionado local, por el acusado se hizo entrega a Justiniano de un pagaré por 300.000 euros que resultó impagado a su vencimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el acto del juicio no permite al Tribunal concluir que los hechos declarados probados sean constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal .

Es reiterada la jurisprudencia que mantiene que los elementos constitutivos del delito de estafa son una acción engañosa precedente o concurrente, adecuada para provocar error en el sujeto pasivo que, en su virtud, realice un acto de disposición o de desplazamiento patrimonial, en su perjuicio o en el de tercero, que no hubiera hecho de no haber sido sometido a engaño.

Todo ello, por supuesto, regido por el ánimo de lucro que debe imperar en la voluntad del sujeto activo desde el mismo momento en que se conforma el hecho delictivo. Es decir, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

De la documental obrante en autos así como de la prueba practicada resulta probado que el 11 de julio de 2007 se firmó entre Pascual y el acusado Emilio , este último en representación de la mercantil FERNATU S.L., un precontrato por el que el primero adquiría el 40% de las participaciones de dicha entidad, por un importe total de 600.000 euros (folios 39 y siguientes de las actuaciones).

También ha quedado acreditado que de esa suma, 300.000 euros fueron desembolsados en el acto por el Sr. Justiniano , pactándose que el resto se satisfaría mediante la emisión de un pagaré, en el momento de la firma de la compraventa de participaciones.

Dentro del clausulado del mencionado precontrato, se hacía referencia la titularidad que FERNATU ostentaba en relación a la explotación de una salapor un plazo de quince años, derecho que se comprometía a ratificar ante Notario, y que consistía en su explotación como sala de fiestas, restaurant y discoteca.

Y es que, en realidad, como ha puesto de manifiesto en el plenario el Sr. Justiniano , la finalidad de celebrar este precontrato con el acusado era la de conseguir mantenerse en la posesión de esa sala, que era la del local comercial Up&Down, en Barcelona, del que el Sr. Pascual era arrendatario, por contrato pronto a finalizar -en noviembre de 2007- y que tenía la intención de mantener, en la creencia de que FENATUR S.L. ostentaba algún derecho futuro sobre esa explotación. Declaró el Sr. Justiniano en el plenario que la titular del local, Catalana de Occidente, le había adelantado que no tenía intención de seguir arrendando el establecimiento, por lo que la expectativa de que pudiera seguir en el mismo a través de los derechos de FENATUR fue lo que le motivó a concertar la adquisición de las participaciones de dicha sociedad; además, explica el Sr. Justiniano , se le ofrecía la posibilidad de continuar en su explotación por el plazo de quince años, por lo que el precio de las participaciones que le pidió el acusado le pareció correcto.

Sin embargo, admite este testigo, en primer lugar, que no verificó que FENATUR S.L., tal y como le dijo el acusado Emilio , tuviera derecho alguno sobre el local de autos; tampoco se informó, en segundo lugar, de la solvencia, objeto social, situación económica o anteriores negocios de la mercantil, explicando en el plenario que pensaba que únicamente se dedicaba a la explotación del local en cuestión, sin recabar más información.

El Sr. Justiniano había entrado en contacto con el acusado a través de Isidoro , en cargado de la discoteca Up &Down en el año 2007. Este testigo ha manifestado en el plenario que el acusado les dijo a ambos que estaba en condiciones de conseguir la renovación del contrato de arrendamiento del tan repetido local, porque ya lo había pactado, y que Emilio aparentaba seriedad, lo que le hizo creer en lo que le decía, aunque no recuerda si le acreditó documentalmente tales manifestaciones. Estuvo presente en la firma del contrato, aunque no lo leyó (de hecho, en su pacto tercero se le nombra como futuro responsable y director de la sala.

El acusado no niega los hechos, aunque afirma que nada se habló en relación a los derechos de FENATUR S.L. sobre la sala de autos, declarando que él no redactó el contrato en el que, insiste, nada se recoge sobre Up & Down o sobre expectativas y derechos en relación a dicho local.

Lo cierto es que dicho contrato no puede ser, en su redactado y pactos, más ambiguo: con excepción de la primera manifestación, en que, con claridad, se recoge la voluntad del Sr. Justiniano en adquirir el 40% de las participaciones de FENATUR, el resto de pactos carecen de firmeza en su exposición y de claridad en sus referencias. Así, se dice que FENATUR intentará llegar a un acuerdo para las obras de luz y aguadel local, del que ningún dato se da, cuanto menos, para su ubicación. Se prohíbe el ejercicio de actividades en la salaque no sean las de restaurant, fiesta y discoteca, y, además se acuerda que cuando ADCO finalice su contrato con Catalana, cederá la licencia de dicho local a la nueva sociedad,lo que carece de lógica, si resulta que FENATUR era quien, en palabras del Sr. Justiniano , y según le había asegurado el acusado, ostentaba derechos sobre dicho local.

Ya se han explicado más arriba los requisitos que deben concurrir para la apreciación del tipo de estafa, siendo uno de ellos la concurrencia de engaño, que debe ser bastante, para decidir en quien se dice perjudicado una disposición patrimonial que, de otro modo, no se hubiera producido.

En el caso que nos ocupa, la operación que se llevó a cabo y que significó la entrega al acusado de 300.000 euros, se hizo con el consentimiento del Sr. Justiniano , que se avino a las condiciones que le pedía el Sr. Emilio , en la convicción de que, con ellas, conseguiría su permanencia en la explotación de la discoteca de autos, comprobando, tras la firma del contrato, que dichas expectativas no eran ciertas.

Asistimos, pues, a un quiebro en la necesaria autoprotección que debe ejercer toda persona en aquellos asuntos que pueden afectarle, un a modo de principio de autorresponsabilidad de la persona engañada.

Y es que se hace preciso valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con unas obligaciones mínimas. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado, bien por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; y 278/2010, de 15-3 ).

La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que el Tribunal Supremo, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Lo dicho resulta aplicable al caso que nos ocupa.

Si bien debe admitirse, como ya se ha dicho, que el contrato firmado por el Sr. Justiniano era ambiguo y confuso es, precisamente, esta circunstancia la primera que debiera haber alarmado al contratante: si la intención del comprador de las participaciones no era otra que la de conseguir mantenerse como arrendatario del local Up&Down, resulta incomprensible que no figure expresamente en el contrato dicho establecimiento, -con una referencia más que genérica a la sala- y tampoco resulta comprensible que el interesado no verificara algo tan elemental como, precisamente, lo que estaba buscando y motivaba, en realidad, el contrato: que FERNATU S.L. ostentaba algún tipo de derechos sobre la sala de fiestas.

Que el comportamiento del Sr. Justiniano , aun movido por una clara obsesión de mantenerse en la posesión del local, resultó crédulo y precipitado lo evidencia la práctica de diversas diligencias, desgraciadamente sustanciadas con posterioridad a la firma del contrato, que demostraron que nada de lo comprometido por el acusado era cierto.

Así, se ha contado en el acto del juicio con la declaración de Emiliano , amigo personal y asesor de Justiniano , que ha relatado cómo el día en que se pactó la formalización ante notario del contrato de 11 de julio de 2007, sobre el que nada se le había consultado, recibe una llamada del Sr. Justiniano en la que le explica la operación que está a punto de formalizar, y que alarma al Sr. Emiliano , que le aconseja que abandone inmediatamente la Notaría, sospechando que los acuerdos a que había llegado no le interesaban en absoluto, lo que le lleva, como asesor y amigo, a realizar una serie de gestiones tendentes a obtener la devolución de los 300.000 euros que el Sr. Justiniano ya había adelantado, sin conseguirlo, a pesar de todo, comprobando que el pagaré que se les entrega en un primer momento para dicha devolución, carece de fondos a su vencimiento. Incluso en octubre de 2007, afirma este testigo, acuden al despacho de la responsable inmobiliaria de Catalana de Occidente, titular del local, a comprobar qué de cierto había en los derechos de FERNATU S.L. sobre la sala de fiestas, recibiendo como contestación que ninguna obligación habían contraído con dicha mercantil y que la única voluntad de Catalana Occidente era la de cesar en el arrendamiento del local.

Tampoco fueron fructíferas las reuniones en el despacho del padre del acusado, abogado, que se comprometió a la devolución de la suma recibida, sin éxito.

En todo caso, se trata de gestiones que comprobaban si lo que había explicado el acusado al Sr. Justiniano era cierto, si se correspondía con la realidad, comprendiendo que no era así, algo que, por otro lado, y siempre según las manifestaciones en el plenario del Sr. Emiliano , ya había percibido éste en cuanto le fue relatado por Justiniano lo que pretendía formalizar en la Notaría.

Se aprecia, por tanto, que un mayor cuidado, un mayor celo y una mayor autorresponsabilidad por parte del Sr. Justiniano hubiera evitado caer en las circunstancias que se enjuician, que, indudablemente, le han significado un importante quebranto económico, que, sin embargo, no viene causado por un engaño bastante, elemento indispensable, lo hemos visto, en la configuración del tipo penal que aquí nos trae, por lo que, necesariamente, debe dictarse una sentencia absolutoria.

Poco puede decirse, finalmente, de la también pretendida conducta de falsedad en documento mercantil, que imagina este Tribunal, dada la inconcreción de las conclusiones definitivas de la acusación particular, y por la propia naturaleza del documento mercantil al que se refiere, se fundamenta en la entrega de un pagaré que resultó impagado a su vencimiento, por cuanto en relación a dicho extremo, únicamente se ha sustanciado prueba testifical en cuya virtud, y según refirió el testigo Sr. Serafin - en el momento de los hechos, director de la sucursal de La Caixa donde fue presentado a cobro el pagaré entregado a Justiniano para la devolución de los 300.000 euros- según su declaración, decimos, dos personas se presentaron en su oficina interesándose por la existencia de fondos en la cuenta corriente donde debía cargarse un pagaré por esa cantidad, constatándose que a la fecha de su vencimiento no había fondos.

Esta circunstancia no guarda relación con falsedad documental alguna, por lo que también debe ser el acusado absuelto de dicho delito.

Para el caso de que se hiciera referencia al contrato de 11 de julio de 2077, asistiríamos a una falsedad ideológica practicada en documento privado por un particular, que resulta impune en nuestro derecho penal.

SEGUNDO.-Deben declararse de oficio las costas causadas ( art.240 Lecrim .), al no considerarse que la acusación particular haya obrado de mala fe en el ejercicio de acciones penales.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Emilio del delito de estafa de los artículos 248 y 250,1 5 º Y 6º C.P ., y del delito de falsedad en documento mercantil del artículo por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Publica, de lo que doy fe.