Sentencia Penal Nº 519/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 768/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 768-2013

CAUSA Nº 122-2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 519/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTÍ PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 24 de julio de 2013.

VISTOante esta Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22-4-2013 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 122-2012, seguida por un presunto delito de robo con fuerza en las cosas, habiendo formalizado recurso, de una parte, el Ministerio Fiscal y, de otra, D. Salvador , representado por la procuradora Dñª. Nuria Oriell Corominas y asistido por el letrado D. José Castro Garbí, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:' CONDENAR a don Salvador como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO:Los dos recursos se interpusieron en legal tiempo y forma por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Salvador con los fundamentos que se contienen en los escritos en que se deducen los mismos.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO:Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que condena a D. Salvador como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia en el mismo de la circunstancia agravante de reincidencia, se alza el Ministerio Fiscal alegando, como único motivo de impugnación, la infracción de precepto legal por errónea aplicación de lo previsto en los arts. 66.1.3 ª, 70.2 y 240 CP al entender, en síntesis, que la pena mínima que debe imponerse al condenado en aplicación de tales preceptos no es la de 2 años de prisión, sino la de 2 años y 1 día de prisión.

SEGUNDO.-No podemos acoger en esta alzada el anterior motivo de recurso pues, como ya argumentamos en la SAP de Girona, Sección 4ª, dictada en fecha 14-9-2011 en el Rollo de Apelación nº 704-2011"La palabra 'grado' tiene dos significaciones distintas dentro de nuestro derecho penal; el primero es la pena superior o inferior en grado, que es una pena diferente de la que se toma en consideración como básica, y el segundo es el del grado superior o inferior de la pena, que no son sino los diversos tramos de la pena de la que se trata. Mientras que nuestro Código Penal dispone de una norma expresa para subir y bajar la pena de grado, consistente, conforme el art. 70.1 del Código Penal , en que 'la pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la Ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo' de suerte tal que ' el límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer', y en que ' la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo' de manera que ' el límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer', no tiene idéntica previsión respecto de la forma de actuar para calcular la mitad superior o inferior de una pena; la única previsión al respecto se ubica en el art. 70.2 del Código Penal que dispone que ' a los efectos de determinar la mitad superior o inferior de la pena o de concretar la pena inferior o superior en grado, el día o el día multa se considerarán indivisibles y actuaran como unidades penológicas de más o menos, según los casos'. Aunque es cierto que podría intuirse que el legislador pretende que para la aplicación de la mitad superior de la pena debería aplicarse la regla del aumento en un día, lo cierto es que la ley no lo concreta así, estableciendo exclusivamente la norma de la indivisibilidad del parámetro ' un día'. Así las cosas no se establece la obligatoriedad de utilizar ese criterio que pretende el MINISTERIO FISCAL, de suerte tal que la mitad de la extensión de la pena será tanto el máximo de su mitad inferior como el mínimo de su mitad superior. Y, no siendo obligatorio dicho criterio que se maneja por la acusación pública, sino, quizá, meramente recomendable, no podemos variar la pena impuesta... porque, a nuestro parecer, es conforme con los postulados del Código Penal".

TERCERO.-Frente a la sentencia de la instancia también se alza la representación procesal del condenado alegando los motivos de impugnación que, en síntesis, se exponen a continuación:

A.- Con carácter principal, el error en la apreciación de las pruebas que se fundamenta en la supuesta equivocación padecida por la Juzgadora de Instancia al concluir que el acusado ejecutó los hechos que se le imputan cuando, a juicio del recurrente, las pruebas practicadas no permiten sostener en buena lógica tal conclusión;

B.- Con carácter subsidiario, la infracción de precepto legal por indebida aplicación de la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª CP y por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 136.5 CP , al considerar el recurrente que el antecedente penal valorado a efectos de reincidencia era cancelable y que los hechos objeto de dicha condena eran de distinta naturaleza que los hechos que hoy se enjuician; y

C.- Con carácter subsidiario, la infracción de precepto legal por errónea aplicación de lo previsto en los arts. 237 , 238 y 240 CP , puestos en relación con el art. 66.6ª CP , al entender el recurrente que la pena impuesta de 2 años de prisión es desproporcionada y que, atendiendo a la limitada gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable, procedería imponerle una pena de 1 año de prisión.

CUARTO.-No podemos acoger en esta alzada ninguno de los motivos de recurso precedentemente expuestos. Véase en tal sentido:

A. - Error en la apreciación de las pruebas.-

A1.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

A2.- La doctrina consolidada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre los requisitos exigibles para la validez constitucional de la prueba indiciaria se contiene en sentencias como la de 25 de enero de 2001 (1980/2000 ), o en las de 12 de mayo (649/1998 ), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998) de 1998 , 26 de febrero (269/1999 ), 10 de junio (435/1999 ) y 26 de noviembre (1654/1999) de 1999 , 1 de febrero (83/2000 ), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ) y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000, señalando que sus requisitos, formales y materiales, son: 1º) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia. A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un ' enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 1253 del C.C .).

A3.- En el caso que se somete a la revisión de la Sala consideramos que la sentencia de la instancia cumple todos los requisitos precedentemente expuestos al exponer, razonada y razonablemente, cuales son indicios plurales, concomitantes e interrelacionados de los cuales infiere la ejecución por el recurrente del delito de robo con fuerza en las cosas que se reputa probado. Véase en tal sentido:

Primero.- Que la real y efectiva ejecución del robo en el interior de la granja referida en autos y el acceso a su interior mediante el escalamiento del muro de 2 metros de altura que delimitaba el perímetro de la mencionada granja, son extremos que han resultado acreditados por la declaración del propietario de dicha granja y de los agentes policiales que depusieron en el acto del juicio y que, además, no se cuestionan en el recurso formalizado;

Segundo.- Que se ha acreditado en las actuaciones, por la declaración de los policías intervinientes, que el día de autos D. Salvador se encontraba en su vehículo a las 00:30 horas de la madrugada a escasa distancia (entre 10 y 15 metros) de las garrafas con gasoil sustraídas del interior de la precitada granja; garrafas que fueron reconocidas como propias por el titular de la precitada granja;

Tercero.- Que el agente nº NUM000 de la Policía Local de La Bisbal d'Empordà aseguró que en el interior del vehículo en el que se encontraba D. Salvador halló manchas recientes y húmedas que tenían el mismo color y el mismo olor que el gasoil que contenían las garrafas intervenidas; extremos fácticos que aparecen corroborados por el informe fotográfico obrante en autos, en el que también se aprecian en el suelo del lugar unas marcas de rodada que van desde el vehículo del acusado hasta el lugar donde se encontraron las garrafas sustraídas (folios 5 a 12); y

Cuarto.- Que la proximidad temporal existente entre la sustracción y la intervención de los objetos robados permite excluir, racional y lógicamente, otra explicación alternativa.

A4.- Con la finalidad de dar puntual e individualizada respuesta a los diversos alegatos impugnatorios que se deducen en el escrito de recurso debemos poner de relieve:

Primero.- Que el hecho de que nadie viera a D. Salvador saltar el muro referido en autos y ejecutar el acto depredatorio cuya autoría se le imputa no permite cuestionar el acierto de la sentencia de la instancia, puesto que la misma fundamenta la condena del recurrente, no en prueba directa, sino en la prueba indiciaria precedentemente examinada;

Segundo.- Que la hipótesis de que pudieran haber intervenido en la ejecución del acto depredatorio otro u otros delincuentes, pese a que no resulte descartable, ya que los policías actuantes oyeron ruido de otras personas entre los árboles cercanos al lugar donde detuvieron a D. Salvador , no permite cuestionar la participación delictiva que se imputa al recurrente en dicho acto depredatorio; además de que la coautoría alegada podría explicar algunas dudas que se suscitan en el escrito de recurso, como las lesiones sufridas por los perros de vigilancia o las razones por las que la policía no encontró la totalidad de los objetos sustraídos;

Tercero.- Que D. Salvador fue hallado por la policía a altas horas de la madrugada, en un lugar despoblado, a escasos metros de donde se encontraban unos objetos que habían sido robados a varios Kilómetros de distancia y escaso tiempo después de que se ejecutara el acto depredatorio;

Cuarto.- Que D. Salvador no ha dado una explicación razonable, ni a su presencia en el lugar, ni al hecho de que se hallaran en el interior de su vehículo los restos de gasoil precedentemente analizados; y

Quinto.- Que la tesis alternativa de la receptación que se plantea en el escrito de recurso no puede ser acogida por la Sala, al tratarse de un mero alegato de parte huérfano de prueba, hallándonos ante una mera hipótesis que no se sustenta ni tan siquiera en la declaración del propio acusado.

B.- Indebida aplicación de la agravante de reincidencia.-

B1.- La hoja histórico penal del acusado D. Salvador (ver folio 33 de las actuaciones) no deja lugar a dudas. El mismo fue condenado en sentencia de fecha de fecha 12-6-2009 , que adquirió firmeza el 1-10-2009 , como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor, a la pena de 9 meses de multa (folios 70 a 76). Considera el art. 22.8ª CP que es reincidente quien, al tiempo de cometer el hecho delictivo, ha sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título, siempre que sea de la misma naturaleza. El delito de robo con fuerza por el que ha sido condenado en este procedimiento está comprendido en el mismo Título que el delito de robo de uso por el que fue condenado en el año 2009 y ambos comparten la misma naturaleza, pues coinciden el bien jurídico protegido (delitos contra el patrimonio) y el medio comisivo (delitos de robo).

B2.- No podemos considerar cancelable el antecedente penal que nos ocupa a tenor de lo señalado en el artículo 136.2.2º CP . Dicho precepto fija en dos años el plazo de cancelación para las penas menos graves que no superen los 12 meses (' Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves'; añadiéndose en el art. 136.3 CP que 'Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena'). El acusado fue condenado a la pena de 9 meses de multa, que es pena menos grave a tenor de lo señalado en el artículo 33.3.i) CP ; pena que consta extinguida en fecha 27-8-2012 (folio 33). Por tanto, si partimos de un plazo de cancelación de dos años, al tiempo de cometerse el hecho que nos ocupa, el día 22-11-2012, no habían transcurrido los dos años antes mencionados, por lo que el acusado es reincidente.

C.- Falta de proporcionalidad de la pena.-

La pena privativa de libertad que se impuso a D. Salvador en la sentencia de la instancia, de 2 años de prisión, es la mínima prevista legalmente puesto que, al apreciar la concurrencia en el condenado de la agravante de reincidencia, el art. 66.1.3ª CP (' Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito') obliga a imponer la pena del tipo delictivo objeto de condena (pena de 1 a 3 años de prisión prevista en el art. 240 CP ) en su mitad superior (pena de 2 a 3 años de prisión), lo que determina la desestimación del motivo de recurso que analizamos, sin necesidad de mayores razonamientos.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación formalizado por la representación procesal de D. Salvador , contra la sentencia dictada en fecha 22-4-2013 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en la Causa nº 122-2012, de la que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.