Sentencia Penal Nº 519/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 22/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2014-0000816

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000022/2014- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000325/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante Socorro

Abogado MIGUEL ANGEL BOIX ROCAMORA

Procurador ESTEFANIA RIPOLL GARRIGOS

Apelado/s ZAFIRO TOURS, S.A.

Abogado FRANCISCO JAVIER GASCON AMOROS

Procurador PILAR FOLLANA MURCIA

SENTENCIA Nº 000519/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veintidós de octubre de dos mil catorce

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 322/13, de fecha 25 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Alicante en su Juicio Oral núm. 325/11 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 85/11 del Juzgado de Instrucción 3 de Alicante, por delito apropiación indebida; Habiendo actuado como parte apelante Socorro , representada por la Procuradora Estefanía Ripoll Garrigos y dirigido por el Letrado Miguel Ángel Boix Rocamora y, como parte apelada Zafiro Tours, S.A., representada por la Procuradora Pilar Follana Murcia y dirigida por el Letrado Francisco Javier Gascón Amorós y el MINISTERIO FISCAL representado por D. Ricardo Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que Socorro , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó como administrativa y encargada de caja en la agencia de viajes de la mercantil Zafiro Tours S.A. sita en la Avda. Federico Soto de Alicante, desde el día 2 de julio de 2007 hasta el día 3 de marzo de 2009, fecha en que fue despedida procedentemente según consta en la sentencia de fecha 2 de octubre de 2009 del Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante , recaída en el procedimiento nº 488/09.

No consta con exactitud la fecha, pero sí se detectó que desde mediados de enero a finales de febrero de 2009 aparece un descuadre de 4.707'40 euros sin justificar en concepto de vales de caja; siendo que el día 2 de marzo de 2009, Socorro fue requerida por la dirección de su empresa para dar explicaciones sobre las diferencias por vales de caja existentes, manifestando aquélla que los 4.707'40 euros sin justificar en el arqueo de caja habían sido utilizados por ella para gastos propios y otros supuestos errores, comprometiéndose a reintegrarlos a la empresa, momento en que fue instada para que justificara el pago de su último viaje.

Al día siguiente, Socorro tras ingresar en la cuenta corriente de la empresa la cantidad de 500 euros, dejando de pagar 83'85 euros de uno de los viajes, presentó la baja laboral sin justificar las diferencias de caja.

En la sucursal de la Avda. Federico Soto, los ingresos por venta de viajes a clientes se quedaban en caja, con indicación de fecha y concepto, efectuando al final del día un arqueo de caja, que es controlado a través de un sistema operativo (Orbis) conectado a la Central. Según los justificantes de caja, Socorro dispuso de una cantidad total de 4.707'40 euros, que aprovechó para sí en su totalidad.' HECHOS PROBADOS QUE SEACEPTAN

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Socorro , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de la mitad de las costas procesales; así como que indemnice a Zafiro Tours S.A. en la cantidad de 4.707'40 euros por los perjuicios causados, más los intereses legales hasta su completo pago.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Socorro , representada por la Procuradora Estefanía Ripoll Garrigos y dirigido por el Letrado Miguel Ángel Boix Rocamora, se interpuso el presente recurso alegando: vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 21/10/2014.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de un delito de apropiación indebida.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permite declarar como probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en vía de recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el tribunal sobre las pruebas disponibles: ante dicha alegación nuestra misión consiste en realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el juez de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponibles, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa, tal y como iremos exponiendo, el Tribunal de instancia ha contado con abundante prueba de cargo (testifical, documental y pericial), obtenida y practicada con las garantías legalmente previstas, que hemos de considerar más que suficiente para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

SEGUNDO.-Cuestión distinta es que la parte apelante discrepe de la valoración probatoria efectuada. Pero, sin pretender siquiera demostrar la endeblez o arbitrariedad de lo argumentado detalladamente en la sentencia, entra de lleno a realizar, una vez más, su parcial y subjetiva interpretación de lo sucedido, desmenuzando cada uno de los testimonios en aquellos apartados que piensa puedan serle beneficiosos, olvidando, sin embargo, que esa labor de ponderación de la credibildiad o incredibilidad de los testigos compete en exclusiva al juez que ha presenciado en inmediación la prueba practicada en las sesiones del juicio oral.

Cuando se impugna la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, hemos de recordar que, según un cuerpo de doctrina jurisprudencial unánime y conocido, el objeto de nuestro control no es directamente el resultado probatorio ni se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia. No nos corresponde a esta Sala decidir sobre la mayor o menor credibilidad de las diferentes pruebas personales practicadas en el acto del juicio. Esa competencia es exclusiva del juez que las presenció con inmediación. Ello no convierte a la inmediación en excusa de la arbitrariedad o imposibilidad de revisión. A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la STS de 16 de diciembre de 2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

TERCERO.-Los hechos han sido calificados como un delito de apropiación indebida. Es preciso traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal . La STS, Penal, sección 1ª, de 2 de Junio del 2010 ( ROJ: STS 3336/2010 ) que a su vez recoge lo establecido en las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio , argumenta en estos términos:

'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación'propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' .

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP - y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito'.

'Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida : que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido'.

Conforme al relato de hechos probados, la acusada ha completado actos de 'distracción' al tener disponibilidad por razón de su actividad laboral sobre el dinero en metálico que se recaudaba por las ventas de viajes en la agencia, ejerciendo funciones de arqueo y mínima contabilidad de la recaudación diaria, tomándolo y destinándolo a usos particulares, simulando vales de caja para hacer cuadrar las cuentas y ocultar el destino real de las disposiciones, lo que integra la totalidad de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, en los términos que se vienen señalando. Incluso la calificación ha sido benévola en el sentido de que dichas incorporaciones de dinero a su patrimonio se realizaban con ocasión de las sucesivas retiradas de numerario efectuadas de forma cotidiana en la gestión habitual del negocio, por lo que debió merecer la calificación de continuada, cuestión que no es posible modificar en vía de recurso.

CUARTO.-En el presente procedimiento la juez de instancia ha contado con la prueba documental sobre la forma de llevar el arqueo y control diario de la caja y de las notas manuscritas, o vales, de autoría no impugnada. Ha contado con el testimonio de las encargadas de la agencia que relatan como se efectuaba el control y en qué consistían los vales o anotaciones manuales. Han relatado, y esto es esencial, cómo llegó a su conocimiento el descuadre contable que otras compañeros de trabajo habían detectado. Han declarado los compañeros de trabajo de la acusada, que, aunque algunos, por supuesto, no vieron físicamente a la acusada llevarse el dinero, aportaron datos más que suficientes para poder identificar el origen de los descuadres de caja. En todo caso, las declaraciones de Agueda , si son determinantes. Se ha querido desvirtuar su testimonio afirmando que es empleada de la agencia y se vio beneficiada con el despido de la acusada. El dato de la dependencia laboral tiene que ser mitigado y ponderado en su justa medida, precisamente, cuando el hecho delictivo investigado ha tenido lugar en el ámbito de la actuación profesional de la acusada en la empresa para la que prestaba sus servicios. Solo las compañeras de trabajo, las cuales siguen trabajando para la misma empresa, nos pueden aportar luz sobre el modo de proceder con el control de la caja sin que ello permita tachar de invalido su testimonio. En todo caso, el dato esencial de la disposición de una cantidad notoriamente superior a los 400 euros para el pago de una multa de tráfico, es perfectamente corroborado y contrastado en el procedimiento laboral como se refleja en la sentencia que a continuación mencionaremos. Hemos contado con un documento firmado por la imputada, reconociendo la existencia de los descuadres que pretendería justificar, y asumiendo la disposición de cantidades para cuestiones personales, entre ellas la repetida multa. Dicha persona, además, comparece al día siguiente, no aporta justificación alguna de los repetidos vales, pero sí abona parte de la deuda contraída correspondiente, al parecer, a unos viajes personales. Existe una concluyente sentencia laboral ( Sentencia 506/09 del Juzgado de lo social nº 5 de Alicante, de fecha 2 de octubre en el procedimiento 488/09 obrante a los folios 391-396) reconociendo como procedente el despido, se descarta cualquier tipo de presión en la firma del documento de fecha 2 de marzo, y en la que se da cuenta, incluso se aportó, el documento de la multa personal que abonó con dinero de la empresa y que luego ha pretendido negar. En definitiva, la prueba es abrumadora, y la actual versión de la imputada negando ahora los hechos es insostenible.

Al minuto 35.37 de la grabación la testigo Agueda relata pormenorizadamente el porqué conoce las disposiciones: para el pago de una multa de tráfico, para devolver el importe del seguro del vehículo que le habían dejado sus padres, por problemas con las tarjetas, etc.

La segunda testigo al minuto 50:46 afirma rotundamente que el origen del descuadre no puede ser otro. No tiene duda. Explica los hojas de cierre que acompañaban cada día y como se iban arrastrando. El 16 de febrero, cuando la acusada se había ido de vacaciones, se contabiliza la cantidad de 4.700,07€, en fechas muy posteriores al repetido ingreso de 4.700 € sobre el que ahora pretende asentar la defensa todos sus argumentos.

La defensa ha pretendido, sin éxito, sembrar una duda sobre la regularidad de la forma de contabilizar lo apropiado, y sobre el modo de llevar el control. Es indudable que todos los supuestos de apropiación de un empleado de ingresos de su propia empresa se amparan, precisamente, en el perfecto conocimiento de la operativa real y diaria de la empresa, del proceder ordinario o 'rutina', en el sentido literal y peyorativo, de la que se aprovecha el autor, vulnerando la relación de confianza ínsita en su relación laboral, para realizar distracciones que piensa va a poder ir ocultando, e incluso, en ocasiones, con el propósito de devolución futura. Nada de ello impide la apreciación del delito de apropiación indebida.

Realiza la defensa una interpretación sesgada de tres documentos. Los folios 18 y 19 que solo reflejan la cuenta de las empleadas como clientes, es decir, los viajes realizados por las empleadas, de los que solo se adeudarían 83 euros dado que el día 3 de marzo ingresó 500€. Ello lo mezcla con la párrafo tercero de la carta de despido. Con independencia de que la redacción de la carta de despido sea más o menos afortunada, si se lee en su integridad, se comprende , sin mayores dificultades, que a la trabajadora se le reclama una cantidad liquida y perfectamente detallada de 4.704€. La trabajadora la asume, da diversas explicaciones y se compromete a abonar a reintegrar dichas cantidades. No existe duda alguna. El párrafo sobre el que de forma insistente pretende asentar una supuesta duda la defensa, o justificar la espera de su respuesta a la justificación exacta de lo debido, solo puede entenderse como una cláusula de salvaguarda de la empresa. Conocidos los hechos, y establecida una reunión urgente del día 2, quedan al día siguiente para poder aclarar todo lo sucedido. Como no se sabe si pudieran haber existido otras distracciones, la empresa se salvaguarda el poder reclamarle una mayor cantidad de comprobarse efectivamente alguno otro descuadre. De esa cláusula abierta y futura no pueden extraerse las forzadas conclusiones que pretende la defensa.

Por otro lado, la carta diferencia un tercer apartado referido a los viajes personales, a los que se refieren en los f. 18 y 19. De lo que supimos la realización de viajes personales sin pagar anticipadamente era una grave irregularidad, pero que se deja la margen de la reclamación del descuadre de caja. La acusada reconoce la realización de esos viajes sin abonar y los pagó en su practica totalidad como se refleja en la carta de despido, pero, ello, en nada afecta a la principal reclamación de los 4.700€. De una manera interesada, una vez más, se quiso confundir a la responsable de recursos humanos, con continuas y reiteradas advertencias a que se encontraba 'bajo juramento', cuando explicó con claridad que la deuda principal reclamada era de 4.800 euros y que de esa no pagó nada. La actuación empresarial ha sido en todo momento correcta.

Por último, menciona el recurso que a la vista de un ingreso en caja obrante al folio 79 por importe de 4.700€, la deuda estaría saldada. Este fue un argumento expuesto en los interrogatorios que hasta ese momento no se había sostenido. Una vez más está intentando interpretar de forma parcial la prueba practicada. Ese apunte, de fecha 5 de febrero 2009, es muy anterior al descubrimiento de los hechos y la efectiva contabilización de la deuda, que tiene lugar el 2 de marzo. Las testigos fueron rotundas, pese a lo manifestado en el recurso, respecto a que ese apunte entresacado entre la numerosa documentación bancaria no tenía nada que ver con el descuadre de caja, salvo en la coincidencia de las cantidades.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Socorro , representada por la Procuradora Estefanía Ripoll Garrigos y dirigido por el Letrado Miguel Ángel Boix Rocamora, contra la sentencia núm. 322/13, de fecha 25 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Alicante en su Juicio Oral núm. 325/11 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 85/11 del Juzgado de Instrucción 3 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-