Sentencia Penal Nº 519/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 35/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00519/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000035 /2014

SENTENCIA Nº 519/14

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ

==========================================================

En OVIEDO, a diecisiete de Diciembre de dos mil catorce

Vistos en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia provincial de Asturias las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 68/2012 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés que dieron lugar al Rollo de Sala nº 35/14, seguidas por un delito continuado de apropiación indebida contra Gumersindo , DNI nº NUM000 ,nacido en Luanco-Asturias- el día NUM001 de 1948, hijo de Imanol y Ramona , domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de la localidad de Luanco-Asturias, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Joaquín Mª Jañez Ramos y defendido por el letrado D. Jesus Manuel Soriano González ; ejercitó la acusación particular la Comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 NUM003 , Luanco representada por la procuradora Dña. Natalia Carus Fernández bajo la dirección técnica del letrado D. Esteban Intriago Gutierrez; ha sido parte el Mª Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Resulta probado y así se declara expresamente que:

El acusado, Gumersindo , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre los días 3 de septiembre de 2009 y 28 de octubre de 2010,guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, hizo suya, a través de recibos girados contra la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 NUM003 , de la localidad de Luanco, Gozon, a la que tenía acceso en cuanto administrador de la misma ,la cantidad de 7.491,98 euros, propiedad de la Comunidad de Propietarios que no ha sido recuperada.

SEGUNDO.-El Mº Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del Art.252 y 74.1 y 2 del Cº penal , considerando autor del mismo al acusado, Gumersindo , para quien solicitó la imposición de la pena de 2 años de prisión con la accesoria legal correspondiente y la indemnización a la Comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 NUM003 , de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el dinero distraído y no recuperado.

TERCERO.-La acusación particular ejercitada por la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 NUM003 Luanco, tras modificar el tiempo de inhabilitación especial postulada, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.4 y 6 y art.74.1 y 2 del Cº Penal , considerando autor del mismo al acusado, Gumersindo , para quien con la apreciación de la agravante de abuso de confianza del Art. 22.6º del Cº penal , intereso la imposición de la pena de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador de comunidad de propietarios durante el plazo de 10 años; asimismo interesó que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a la Comunidad de Propietarios de referencia en la suma de 7.687,98 euros, así como al pago de las costas causadas incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en el precedente apartado de esta resolución son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida contemplado en el art. 252 en relación con los arts. 249 y 74.1 º y 2º 250.1.6º del Cº penal .

En el presente supuesto se da en la conducta enjuiciada, todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal objeto de la acusación y así aparece acreditado a través de la implícita admisión de los hechos esenciales por parte del acusado y de la correspondiente prueba de cargo practicada, en los términos que posteriormente se expondrán, resultando así la existencia de los elementos que son señalados jurisprudencialmente para el nacimiento del delito objeto de la acusación, transcendiendo de un mero incumplimiento civil, al afirmarse la necesidad de la concurrencia de los elementos siguientes :

1-En cuanto al sujeto activo, que se halle en posesión legítima de dinero o cualquier otra cosa mueble.

2-Sujeto pasivo sería el titular o dueño de éstos que voluntariamente consintió o autorizó que otro lo recibiese, poseyese o retuviese con la temporalidad impuesta por la naturaleza de la relación que entre ellos mediara.

3-En lo concerniente al título, que la posesión de los objetos referidos haya surgido en la esfera del agente en virtud de depósito, mandato, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión ,no atribuya el dominio o propiedad de las cosas, antes bien, produzca obligación de entregarlas o devolverlas.

4-En lo tocante en la acción se precisa que el sujeto, aprovechándose de las facilidades y posibilidades que la tenencia de las cosas u objetos le brindan, traicionando la lealtad y conculcando deberes que la relación jurídica generadora de la situación exige e impone, trasmute la posesión legítima inicial con fines definidos y previstos en propiedad claramente antijurídicos, o al menos, asuma facultades de disposición que solo al dueño competen, sumando las cosas a su haber, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolo de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello de forma exteriorizada a través de actos concluyentes, significativos, reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes de dueño.

5-Bifronte, de apropiación por un lado y perjudicialidad patrimonial por otro, afectante al titular dominical de los objetos apropiados.

6-Ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actividad del agente y que según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, todo ello inspirado por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio.

Concurre claramente los elementos descritos, en la conducta desarrollada por el acusada y ello en una de las modalidades que es de interpretar según la dicción del art. 252 del vigente Cº penal , en el sentido puesto de manifiesto por la jurisprudencia consolidada desde la, ya lejana sentencia, de 25 de febrero de 1991 , reflejada entre otras, en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de noviembre de 2013 , que al efecto señala que '.. lo denotado como 'apropiación indebida', ahora en el art. 252 del Cº penal , son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera que se ajusta al tenor mas literal del sintagma , es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento no lo hace, al haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos caso, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro. '; exigiéndose desde la perspectiva del dolo, el genérico consistente en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona- Sentencias del T.S de 3-4-98 y 17-10-98 .

Y dentro de esta última modalidad la descrita entre otras sentencias del TS, la datada en 11 de febrero de 2009 EDJ 2009/22884, con arreglo a la cual 'La apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal de las cantidades percibidas en calidad de administrador de una comunidad de propietarios, no requiere el animus rem sibi habendi. Decíamos en la STS 162/2008, 6 de mayo , que quien dispone de dinero ajeno por mandato, administración o cualquier otro título semejante y en el ejercicio de las facultades jurídicas a las que habilita ese título perjudica el patrimonio administrado, comete un delito del art. 252 del CP . EDL 1995/16398. Este tipo penal presenta marcadas singularidades con el tipo general de la apropiación indebida que, si bien se mira, no es un delito contra el patrimonio, sino contra la propiedad de aquellas cosas muebles que no se restituyen y son objeto de apoderamiento definitivo. En suma, la acción de distraer el dinero que se administra, no es propiamente una conducta de apropiación, sino una conducta de infidelidad. Es cierto que no faltan propuestas doctrinales discrepantes con este criterio .Sea como fuere, desde la STS 224/1998, 26 de febrero , en la que se citaban como precedentes las SSTS 7 y 14 de marzo de 1994 y 30de octubre de 1997 , esta Sala ha venido afirmando que el tipo de infidelidad acogido en el art. 252 del CP EDL 1995/16398, cuando castiga al que distrajere dinero, se caracteriza por tres ideas básicas:

a) Tiene por finalidad proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión.

b) La disposición sin razones que lo justifiquen consuma el delito, ya que no es necesario el enriquecimiento del autor.

c) No es necesario el animus rem sibi habendi, dado que éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación'.

El supuesto que ahora nos ocupa, en el que el acusado ,en su condición de administrador de la comunidad de propietarios de referencia, dispuso de la cuenta bancaria de dicha comunidad en su propio beneficio detrayendo, a través del sistema de girar recibos contra la misma, la suma de 7.491,98 euros, es típicamente constitutivo de esta segunda modalidad de apropiación indebida, en donde el dolo requerido está constituido por la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo, representado en definitiva por el incumplimiento de la obligación conocida y asumida, que se siguió del hecho de destinar las cantidades dispuestas para afrontar los gastos de la Comunidad a otros fines, en contra de lo pactado y en claro daño de aquélla.

En definitiva, es de apreciar en la conducta enjuiciada, los presupuestos fijados por la jurisprudencia, a tales efectos la sentencia del T. S. de 4 de febrero de 2014 determina que '.. dos requisitos tan solo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, ésto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido.'

La materialización de la pretensión punitiva ejercitada por el Ministerio Fiscal al amparo de lo establecido en el art. 252 del Cº penal ,y ello en continuidad delictiva del art 74.1 º y 2º, es la que determina la calificación de los hechos, al no considerarse aplicable las agravaciones que acumuladamente postula la acusación particular, por referencia a las previstas en art. 250 .4 º y 6º del Cº penal , no siendo de apreciar la atinente a la extrema gravedad por referencia a la situación económica de la victima, en este caso a la Comunidad, al estar contemplada para supuestos extremos, que a juicio de la Sala no concurre, al no considerar como tal los invocados 'números rojos' en que quedó la cuenta de la comunidad, de asequible reparación y susceptible, en su caso, de configurarse como perjuicio indemnizable. Tampoco es de apreciar la agravación del nº 6 relativa al aprovechamiento de la credibilidad empresarial, al no resultar justificada su esencia a modo de determinar que la conducta del acusado se realizó desde la situación de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas o y ajenas a la relación jurídica subyacente, en definitiva, 'un plus' que hace de mayor gravedad el aprovechamiento de su credibilidad empresarial, al considerar que no existió esa relación distinta entre administrador y Comunidad de propietarios, que aquélla que originó el nacimiento del injusto típico y posibilitó la apropiación.

SEGUNDO.-Del expresado delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autor el acusado, Gumersindo , con arreglo a lo establecido en el art. 28 del Cº penal , al haber ejecutado los actos típicos que integran la figura reseñada, según resulta de la prueba practicada en autos.

El acusado en su declaración en el plenario, primera que verifica en la causa, tras señalar su condición de administrador de la Comunidad de Propietarios denunciante durante el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2009 hasta el mes de noviembre de 2009, en que fue cesado por razón de desavenencias con la anterior Presidenta de la comunidad y no por razón de ' las cuentas, eso vino después' señala, admite la remisión de la carta obrante a los folio 97 y 117 de la causa, negando que se hubiese quedado con fondos de la Comunidad, imputando las cantidades por él dispuestas, al abono en mano de los servicios del jardinero correspondiente a los meses de junio y julio y trabajos extraordinarios de poda, al mantenimiento de la piscina cuyo desfase vino motivado por un error, a los gastos extraordinarios derivados de las convocatorias de las juntas, correo y balances que liquidaba y al reintegro a la entidad Melandrera de las cuotas de comunidad abonadas por las adquirentes de dos parcelas.

Frente a tal declaración, llevada a efecto con una clara disposición exculpatoria y sin coherencia y corroboración alguna, se alza en primer término el documento obrante al folio 97, reiterado en el folio 117, reconocido por el acusado en el plenario, cuyo contenido solo admite una interpretación univoca, al admitir la realidad de la deuda para con la Comunidad y su disposición de llegar a un acuerdo para el pago fraccionado, dada sus dificultades económicas, manifestado al tiempo de ser citado como imputado, esto es, en un momento posterior al conocimiento por su parte de la denuncia interpuesta por la Comunidad, que determinó la incoación de la presente causa. Por su parte las declaraciones testificales de los concernidos por el acusado desmienten la versión por éste mantenida. En tal sentido Arsenio , representante de la entidad Aquaenol S.L., que había sido contratada por la Comunidad de Propietarios de autos para llevar a efecto el mantenimiento de la piscina, señala que el encargado de abonarle los servicios contratados era el acusado, a través de le emisión de una factura que era abonada por transferencia bancaria; que se le debía dinero reclamándoselo a la Presidenta de la Comunidad a quien le manifestó que las facturas que figuraban como pagadas en realidad no estaban abonadas; señala que al ir a declarar como testigo en la instrucción, el acusado se dirigió a él llegando a 'un pacto entre caballeros', asumiendo el compromiso de pagar lo adeudado en forma fraccionada, indicando que el mismo día del juicio le abonó, en tal concepto, 196 euros, añadiendo que' de alguna manera el acusado le dijo que le iba a pagar de su bolsillo, porque él ya había recibido el dinero correspondiente a la piscina' .

Benedicto manifestó que fue contratado por la Comunidad de referencia como jardinero por un sueldo de 417,60 euros mensuales ; que los cuatro primeros meses -de junio a septiembre de 2009- fue abonado su salario en mano por la Presidenta de la Comunidad y a partir del mes de septiembre a través de transferencia bancaria ; indica que hay dos transferencias bancarias que él no recibió,que nunca recibió más de un abono al mes y que nunca el administrador le abonó nada directamente, que siempre le pagaba la Presidenta, nunca el administrador, insiste, de quien no recibió ninguna cantidad por trabajos extras, que se limitaron a la poda de unos laureles y a un fungicida ,ascendiendo a la suma de 78 euros, que fueron satisfechos por la Presidenta a través de un talón.

Finalmente la pericial económica practicada permite cuantificar el importe dispuesto por el acusado carente de justificación, cifrado en la suma de 7.687,98 euros de la que hay que deducir la cantidad de 196 euros que, el testigo Sr. Arsenio , reconoce haber recibido del acusado el mismo día del juicio en los términos anteriormente expuestos.

A la vista de lo actuado la transcendencia penal de la conducta desarrollada por el acusado es patente; no estamos en presencia de un ilícito civil, determinante en su caso de un incumplimiento contractual, ni de una relación jurídica pendiente de una rendición de cuentas o de justificación de gastos sobre los que el acusado se mantuvo inactivo desde su intervención en la instrucción - 27 de septiembre de 2012- refiriéndose a ella en el mismo acto del plenario introduciendo conceptos, como el relativo al reintegro de cuotas de comunidad a la entidad Melandrera, a las que ni siquiera alude en el documento por él realizado-obrante a los folios 172 y 173 de la causa-, sino por el contrario ante un comportamiento antijurídico que incorpora todos y cada uno de los elementos del injusto que se describen en el art. 252 del Cº penal en su modalidad de distracción de tal manera que hay un apoderamiento definitivo, por vía de distracción, de los fondos de la Comunidad sobre los que el acusado tenía disponibilidad dada su condición de administrador, destinándolos a otras finalidades diversas que aquéllas para las que podía disponer, que en ningún caso puede justificar su actuación, ni descartar el dolo inspirador de su conducta comprensible de la conciencia del perjuicio que para la Comunidad de Propietarios supuso, verse privada de aquellos fondos.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No es de apreciar la agravante de abuso de confianza contemplada en el art. 22.6 del Cº Penal , interesada por la acusación particular, por cuanto la esencia de dicha agravación, que presupone una confianza depositada en el acusado como consecuencia de un determinada relación con la contraparte, es inherente al delito de apropiación indebida que ahora nos ocupa, no habiéndose justificado circunstancia que integren un 'plus' que avalen en definitiva la agravación postulada. De conformidad con lo establecido en el art. 249 en relación con el art. 74.1 y 2 del Cº Penal , teniendo en cuenta el perjuicio causado y la índole de la conducta desarrollada por el acusado, procede fijar en 1 año y 10 meses la pena de prisión con la accesoria legal correspondiente; asimismo y de conformidad con lo postulado por la acusación particular, teniendo en cuenta que el ejercicio de la actividad profesional del acusado, administrador de comunidad de propietarios, propició la comisión del delito, procede imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de dicha profesión por tiempo de 4 años con arreglo a lo establecido en el art. 45 en relación con el art. 33.3 b del Cº penal .

CUARTO.-Toda persona penalmente responsable de un delito lo es también civilmente, con arreglo a lo establecido en los arts. 109 y siguientes del Cº penal y en su consecuencia cifrada en la suma de 7.491,98 euros, tras la deducción de la cantidad de 196 euros percibidos por el Sr. Arsenio el día del juicio en los términos que han quedado expuesto, la cuantía distraída por el acusado, procede fijar en tal suma el alcance de la indemnización a cuyo abono a la Comunidad de propietarios viene obligado como reparación de los daños y perjuicios causados, por el ilícito criminal cometido.

CUARTO.-Procede con arreglo a lo establecido en el art. 240 de la L.E. Criminal imponer las costas causadas al condenado inclusión hecha de las correspondientes a la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gumersindo como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y 10 mesesde prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de administrador de comunidades por plazo de 4 años.

Asimismo el condenado abonara a la Comunidad de Propietarios, URBANIZACIÓN000 NUM003 , Luanco , en concepto de responsabilidad civil la suma de 7.491,98 euros mas los intereses legales, así como el pago de las costas causadas incluidas las correspondientes a al acusación particular.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.