Sentencia Penal Nº 519/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 858/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00519/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24115 41 2 2001 0203289

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000858 /2014

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: Baldomero , Evaristo

Procurador/a: D/Dª MANUEL ASTORGANO DE LA PUENTE, MARIA ENCINA FRA GARCIA

Abogado/a: D/Dª AZUCENA MENENDEZ RODRIGUEZ, VALENTIN GARCIA GUTIERREZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA AGENCIA TRIBUTARIA

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª , ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I ANº.519/14

Ilmos. Señores :

Don MANUEL ÁNGEL PENÍN DEL PALACIO, Presidente acctal.

Don MIGUEL ÁNGEL AMEZ MARTÍNEZ, Magistrado.

Don TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL. Magistrado.

En León, a catorce de Octubre de dos mil catorce.

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de P.A. Nº 259/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal de Ponferrada, siendo partes apelantes: DON Evaristo , representado por la procurador doña María Encina Fra García y defendido por el Letrado don Valentín García Gutiérrez, así como DON Baldomero , representado por el Procurador don Manuel Astorgano de la Fuente y defendido por la Letrado doña Azucena Menéndez Rodríguez, siendo parte apelada:el MINISTERIO FISCAL, y la ABOGACÍA DEL ESTADO, y ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. Don MANUEL ÁNGEL PENÍN DEL PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal de Ponferrada se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: condenar a D. Evaristo y a Baldomero , como autores de UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PUBLICA en concurso medial con un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

a Evaristo la pena de dos años y seis meses de prisiónaccesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multade 3336.604,27 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada mil euros - 1000 euros- impagados así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de CUATRO AÑOS.

a D. Baldomero la pena de dos años y seis meses de prisiónaccesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multade 3336.604,27 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada mil euros - 1000 euros- impagados así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de CUATRO AÑOS.

Evaristo indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 336.604,27euros con responsabilidad civil subsidiaria de SAF NUEVAS CONSTRUCCIONES MODULARES S.L., cantidad de las que responderá solidariamente con Evaristo , Baldomero hasta 166.622,72con la responsabilidad civil subsidiaria de CONSTRUCCIONES Y FORESTACIONES CUA SL por 84.302.82 euros y CASERO DESMONTES Y NIVELACIONES S.A. por 82.319,90 euros, más los intereses de demora aplicables conforme a la legislación tributaria.

Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen por mitad a los condenados.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se formuló recurso de apelación por parte de los condenados, don Evaristo y don Baldomero , cuyos recursos fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y el Sr. Abogado del Estado, que interesaron su desestimación. Admitido el recurso por el juzgado, se remitieron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, registrándose el rollo nº 858/2014, turnándose de ponencia y quedando los autos para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados : ' Primero.El 17 de agosto de 2001 se realiza la escritura de constitución de la sociedad SAF NUEVAS CONSTRUCCIONES MODULARES S.L., constando como administrador y socio único Evaristo , la escritura de constitución se otorga ante el Notario Manuel F. Cerdá García del Moral en Benaguasil (Valencia). Constando como capital social 52.000 euros, suscribiendo el socio fundador todas las acciones y con un valor de 52659 euros integrado por módulo de oficina en 37.035 euros, caseta de servicios sanitarios por 7.212 euros y caseta almacén 8.412 euros. Consta como domicilio de la sociedad en el polígono La Llanada de Santo Tomás de las Ollas de Ponferrada (León).

La sociedad CONSTRUCIONES Y FORESTACIONES CUA S.L. presenta como administrador único a Baldomero , con una infraestructura que consiste en maquinaria alquilada y con un escaso número de trabajadores.

La sociedad CASERO DESMONTES Y NIVELACIONES S.A. CADYNSA, sociedad de la que también era administrador Baldomero , se encuentra incursa en causa de disolución de pleno derecho, acordada la disolución el 27.03.1984, dada de baja en el censo de actividades desde el 2-11-1996, sin actividad desde hace 15 años.

La sociedad TUSMAR 3 SL radicada en Valencia, figura como administrador único Basilio .

Segundo. Evaristo y Baldomero se conocen a finales del año 2001 y entablan relaciones de amistad, a la vez que en su condición de administrador único de SAF Evaristo y Baldomero administrador de Construcciones y Deforestaciones Cúa S.L. inician relaciones mercantiles, encargándole el Sr. Evaristo a Baldomero trabajos de desmonte y relleno de la parcela sita en el Polígono de la Llanada de Santo Tomás de las Ollas de Ponferrada (León), realizándose trabajos a finales del año 2001 y el año 2002,si bien los trabajos realizados no se corresponden con el importe de las facturas que fueron presentadas ante la Agencia Tributaria por el administrador de SAF , facturas emitidas por CUA S.L., CADYNSA SL, Y TUSMAR 3 SL con el único objeto de la devolución del IVA que por importe de 336.604,27 euros le fue devuelto en fecha 27 de mayo de 2003 en la cuenta de Caja España - plaza de Santo Domingo de León y autorizado Evaristo . Y ello porque en el ejercicio 2002 SAF , que no estaba dada de alta en el impuesto sobre Actividades Económicas presentó autoliquidaciones de IVA del cuarto trimestre del 2002 por la que obtuvo la referida devolución de IVA. Presentando las siguientes facturas emitidas por CUA SL: la factura nº NUM000 de 25 de junio de 2002, la factura NUM001 de 19 de julio de 2002, NUM002 de 16 de diciembre de 2002 y NUM003 de 16 de diciembre de 20002 e igualmente dedujo la factura nº NUM004 emitida por CADYNSA SL y declaro pagos a la empresa Tusmar3 SL con un IVA soportado de 69.236,80 euros sin que se justificase ningún pago a esta sociedad. De las facturas emitidas por CUA SL la factura NUM001 había sido anulada por CUA SL siendo presentada por SAF a efectos de devolución del IVA. Por el administrador de SAF se firma un documento de reconocimiento de deuda a Baldomero el 17 de noviembre de 2003, en dicho documento se reconoce como deudas las cantidades de la factura nº 7 su importe íntegro, constando la cantidad pendiente de pago de la factura NUM002 por 68.297,00 euros cantidad que coincide con la cuota de IVA de la factura ( de 498.047,16 euros), así como la cantidad que reconoce como deuda de la factura NUM003 cantidad de 15.384,28 cuota del IVA de la factura (96.151.81 euros). Así como la factura nº NUM004 , factura presentada por SAF en el ejercicio 2002, factura de CADYNSA que no se corresponde con trabajos realizados, dado que la citada sociedad está sin actividad desde hace unos 15 años, dicha factura supuso una cuota de IVA por importe de 82.319 euros. Resultando que de las devoluciones indebidas percibidas por SAF, en el IVA del ejercicio 2002 ascienden a la cantidad de 336.604,27 euros, quedando acreditado que de esta cantidad 166.622,72 euros se corresponden con las facturas que no se corresponden con trabajos realizados, y por tanto facturas falsas, dentro del apartado declarado por SAF como operaciones con CUA S.L. y CADYNSA.

Tercero.- Por parte de Evaristo como administrador único de SAF, presento ante la Junta de Castilla y León, proyecto para la instalación fabril dedicada a la fabricación de palas eólicas, chapas y perfilados, en el polígono de la Llanada de Santo Tomás de las Ollas - Ponferrada - (León) para poder acceder a la subvención de la Junta de Castilla y León - Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón -desarrollo alternativo de las Comarcas Mineras, creó una apariencia de verosimilitud, y así negocio con el Ayuntamiento de Ponferrada la utilización de unos terrenos en el POLÍGONO000 - Santo Tomás de las Ollas - concretamente la finca en el monte nº NUM005 de la Junta vecinal de Santo Tomás de las Ollas finca registral NUM006 del registro de la propiedad n1 de Ponferrada tomo NUM007 libro NUM008 folio NUM009 , encargo unos trabajos preparatorios del terreno (antecedente segundo), que tenía unos socios árabes si bien el 100% de la sociedad estaba a nombre de Evaristo , presento documentación de ampliación de la sociedad que por el Banco de Valencia no reconoce con esa cantidad sino con otra menor 6.000 euros y no la de 1.803.036 euros (folio 1230).

Por el Instituto de la Reestructuración de la minería departamento del carbón y desarrollo alternativo el 22 de julio de 2002 informo y propuso la concesión de la ayuda solicitada por SAF, y en base a la Inversión subvencionable 19.849.586,23 euros la cuantía de la subvención ascendía a 4.065.195 euros, asignación presupuestaria para el instituto año 2002 (25%).....1.016.298,81 y la misma cantidad y porcentaje para el año 2003, 2004,2005.

Por SAF se solicita el anticipo del 85% del total de la subvención el 21 de julio de 2003 que fue denegado.

En el año 2004 SAF solicita devolución del IVA correspondiente al ejercicio 2003, por importe de 1.600.000 euros, en enero de 2004 y meses después presenta un escrito ante la AT modificando la cantidad y como devolución el importe de 13.000 euros. Consecuencia de la petición de devolución de IVA por SAF se inician las diligencias de investigación por la agencia Tributaria, Acta de disconformidad - Inspección Hacienda del Estado - de 15 de junio de 2005.

Por la Agencia Tributaria se incluye en el plan de inspección a la sociedad SAF NUEVAS CONSTRUCCIONES MODULARES SL el ejercicio 2002, la fecha de la 'orden de carga en plan de inspección' del Inspector regional Adjunto de León en fecha 12 de abril de 2004. E igualmente se procede a la inspección de la empresa CUA S.L., en los términos en que se reflejan en la documentación aportada por la agencia tributaria y que en el siguiente fundamento se pasan a exponer.

Por SAF NUEVAS CONSTRUCCIONES MODULARES mediante escrito de Evaristo , en fecha 23 de junio de 2006 ante el Ministerio de Industria renunciando a la subvención, renuncia aceptada el27 de julio de 2006, sin que se llegará a hacer efectiva algún tipo de subvención por parte de la Junta de Castilla y León.

Cuarto.- El 17 de noviembre de 2003 Evaristo firma un reconocimiento de deuda a Baldomero resultando la cantidad ser la misma que la devolución del IVA. (Folio 850).

A partir del 2003 las relaciones entre Evaristo y Baldomero , por problemas en los pagos por parte de Evaristo a Baldomero , dejan de ser cordiales, al entregar como medio de pago cheques y pagarés de caja España sin disponer en dicha entidad la sociedad SAF NUEVAS CONSTRUCCIONES MODULARES de talonarios para emisión de los mismos y por CONSTRUCCIONES CUA SL se interpone denuncia contra Evaristo y Elisenda el 19 de noviembre de 2004, la denuncia era por fraude fiscal, falsificación en documento mercantil et... así como reclamaciones por vía civil y la denuncia de la Fiscalía tras el Decreto de 6 de junio de 2005 frente a Evaristo y Baldomero (folios 526 y siguientes). Y en el Juzgado de Primera Instancia número 5 se siguieron diligencias que fueron archivadas.'

CUARTO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada con la salvedad de que la cantidad indebidamente recibida por el acusado de la administración tributaria por la presentación de las facturas inveraces y por las que aparece acusado en este procedimiento no es la de 336.604,27 euros, sino la de 249.693,59 euros, que se corresponde con la suma de las cuotas del IVA de las facturas señaladas.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo penal condena a los acusados Evaristo y Baldomero , como autores de un delito contra la Haciendo Pública, previsto en el artículo 305 del código penal , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390.1.2 del mismo texto legal , y artículo 74.1 y 3 del mismo código , en las redacciones vigentes a la fecha de los hechos.

La mencionada resolución ha sido recurrida en apelación por ambos condenados. Comenzando por el recurso que formula el acusado Evaristo , alega el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sobre la base de considerar que no ha concurrido prueba de cargo para la condena de su defendido como autor de un delito fiscal del artículo 305.1, párrafos primero y último del código penal en la redacción vigente en la época de los hechos, años 2002 y 2003. Sostiene el recurrente y condenado en la instancia, don Evaristo , como administrador único que era de la entidad S.A.F. Nuevas Construcciones Modulares S.L,que las facturas aportadas en la autoliquidación del IVA correspondiente al año 2002, en particular en las que figuraba como proveedor de los servicios la entidad Construcciones y Forestaciones Cúa S.L, de la que era administrador el otro acusado, Baldomero , eran ciertas y respondían a trabajos efectuados y abonados por S.A.F, por lo cual entiende que no ha tenido lugar la comisión del referido delito fiscal que define el precepto señalado, según el cual el que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de quince millones de pesetas, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

El expresado delito fiscal exige la concurrencia de tres requisitos básicos y que en el caso de autos concurren con toda evidencia. El primero es la de llevar a cabo una acción dirigida a alguna de las finalidades típicas que señala el precepto, en este caso la obtención de una devolución indebida del IVA tributario. En segundo lugar el elemento subjetivo o conciencia de que de esa manera se defrauda a Hacienda, obteniéndose un lucro personal. Finalmente se precisa que efectivamente haya tenido lugar dicha defraudación, en este caso de la cuota del IVA, que supere los quince millones de pesetas, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, que eran los años 2002 y 2003, siendo el equivalente el de 90.151.82 euros, pues en la actualidad la cuota defraudada del IVA que califica el hecho como delito fiscal del artículo 305 del CP , se ha elevado y es de mas de ciento veinte mil euros. La sentencia de instancia estima la comisión por el acusado Evaristo del expresado delito fiscal, y dicho pronunciamiento debe de ser mantenido en esta alzada.

El acusado don Evaristo como administrador de la sociedad S.A.F. presentó ante la Agencia Tributaria una declaración por el I.V.A del ejercicio 2002 aportando al menos tres facturas falsas, en concreto la nº NUM000 emitida por la entidad CUA SL en fecha 25 de junio de 2002 por un importe de 1.612,27 euros, de lo que corresponde a la cuota del IVA la cantidad de 222,38 euros, rezando dicha factura por trabajos realizados en el POLÍGONO000 , parcela nº NUM010 el día 25-6-2002; la segunda factura es la nº NUM002 de fecha 16 de diciembre por un importe de 498.047,16 euros, de los que corresponde a la cuota del IVA la cantidad de 68.696,16 euros y en la que se lee ' Trabajos realizados en el POLÍGONO000 , parcela nº NUM010 el 16-12-2002. Topografía para marcar nave, cabado de zanjas, colocación hierro, parrillas, riostras cimentación y hormigonado, según proyecto; la tercera de las facturas, considerada igualmente falsa, es la nº NUM003 , de fecha 16 de diciembre por un importe de 111.536,09 en el que la cuota del IVA es de 15.384,28 euros; todas las anteriores figuran como emitidas por la entidad CUA SL. A lo anterior debe añadirse como indebida la factura nº NUM001 de fecha 19 de julio de 2002 por importe de 100.297 euros y cuya cuota de IVA es de 13.834, 07 ya que la misma es una repetición de la nº NUM011 ,por lo que la deducción de ambas como ha hecho el acusado, con independencia de su falsedad o no, es indebida. Además de las anteriores hay otras dos facturas mas que se estiman falsas y han sido declaradas como tales por la sentencia apelada, son en concreto la nº NUM004 de fecha 05/06/2002 emitida por la entidad CADYINSA ( Casero Desmontes y Nivelaciones SA) por un importe de 596.819,26 euros, de los que corresponden a la cuota del IVA 82.319,90 euros, y la otra es la declarada como tal por el acusado Evaristo como administrador de la entidad S.A.F en la declaración del IVA del ejercicio 2002, y en donde la referida sociedad, S.A.F Nuevas Construcciones Modulares SL declaró en el ejercicio 2002, un total de pagos IVA incluido a la sociedad TUSMAR-3,S.L., por un importe de 501.966,80 euros, que comprendía un IVA soportado por importe de 69.236,80 euros. Las anteriores facturas suman un IVA por importe total de 249.693,59 euros, que fue devuelto indebidamente al acusado por la Agencia Tributaria en el ejercicio 2002, que constituye la cuota del I.V.A defraudada, y que ha motivado la querella del Ministerio Fiscal así como del Abogado del Estado en representación de aquella.

El acusado Evaristo como administrador de la entidad SAF Nuevas Construcciones Modulares SL, recibió indebidamente de la agencia tributaria la cantidad de 249.693,59 euros, y por cuyo hecho viene acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por el Abogado del Estado y condenado en la sentencia ahora apelada, no habiéndose puesto de manifiesto en el recurso error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida que permita su revocación. Así ocurre que en el caso de autos esta Sala aprecia prueba de cargo suficiente para dicha condena, a partir de la prueba indiciaria obrante en el procedimiento, constituida por la falsedad de las facturas aportadas por el acusado como base de la devolución de las cuotas del IVA que se dicen soportadas. Las citadas facturas no se acredita que respondan a trabajos efectivamente llevados a cabo a favor de la entidad S.A.F y ello por cuanto de un lado la citada entidad como sujeto pasivo del impuesto no ha aportado al procedimiento justificante alguno de las anotaciones contables en relación con las referidas facturas, ni los libros registros del IVA de obligada llevanza, tampoco aporta como debía haberlo hecho en soporte informático el Registro de facturas emitidas y el Registro de facturas recibidas. También resulta que el referido sujeto pasivo, S.A.F Nuevas Construcciones Modulares SL, no se halla dado de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas en ninguno de sus epígrafes. De otro lado la expresada entidad no justifica ni documentalmente ni de ningún otro modo haber llevado a cabo los pagos que dichas facturas reflejan, y así por lo que respecta a las facturas números NUM002 y NUM003 del año 2002, por importes respectivamente de 498.047,16 euros y de 111.536,09 euros, quien figura como proveedor y emisor de las mismas, la entidad Construcciones y Forestaciones Cua SL, manifiesta su administrador y representante Baldomero , que se trata de facturas pro forma y que por lo tanto los trabajos que reflejan ni se han llevado a cabo, ni tampoco en consecuencia han sido cobrados. Esto mismo declara en el plenario el empleado que las confeccionó don Urbano , y el asesor fiscal de la entidad don Diego declara en el juicio oral que dichas dos facturas no aparecen contabilizadas como tales y que en todo caso dicho importe excede con mucho de la actividad económica normal de la empresa, insistiendo que en todo caso no las tiene como contabilizadas en el expresado ejercicio 2002. De los anteriores hechos indiciarios se desprende lógicamente que las dos facturas expresadas las números NUM002 y NUM003 del año 2002 son falsas y han sido aportadas e incluidas por el sujeto pasivo con el único fin de defraudar a la administración tributaria, obteniendo una devolución indebida del I.V.A, y lo mismo debe decirse en relación con la factura NUM000 , y cuyo pago no se acredita y el propio proveedor, la entidad CUA S.L a quien representa el otro acusado señor Baldomero dice que no ha sido emitida por su empresa y por lo tanto que es falsa. Finalmente la factura NUM001 se declaró dos veces y por lo tanto la devolución del IVA correspondiente a la misma, es también indebida.

En relación con las otras dos facturas que quedan, la emitida por Baldomero , Desmontes y Nivelaciones S.A. CADYINSA, nº NUM004 por importe de 596.819,26 euros, ha de reputarse igualmente falsa ya que el administrador de dicha entidad era el segundo de los acusados, don Baldomero , quien declara que la misma es falsa, no habiéndose llevado a cabo los trabajos a que se refiere y no habiendo acreditado el acusado don Evaristo haber abonado la misma ni por lo tanto soportado el I.V.A. correspondiente, ni se acredita la realización de los trabajos a que se refiere la misma. A mayores resulta que llevando fecha de 05/06/2002, la sociedad según información del Registro Mercantil lleva disuelta desde el año 1984. La situación tributaria de le sociedad es de Baja y en la Seguridad Social no consta ninguna persona de alta a su nombre durante los últimos cinco ejercicios anteriores al año 2002 en que se emitió la factura. Datos indiciarios los anteriores de los que se deduce sin duda alguna que la expresada factura y cuya devolución del I.V.A obtuvo el acusado Evaristo , es falsa.

Finalmente S.A.F Nuevas Construcciones Modulares SL, declaró en el ejercicio 2002 pagos a la empresa TUSMAR-3 SL radicada en Valencia por importe de 501.966,80, siendo el I.V.A deducido e indebidamente devuelto por el importe de 69.236,80 euros. En relación con dichos pagos no aparece justificación documental alguna que se hayan realizado, y en su declaración tributaria TUSMAR-3 SL no hizo constar ningún cobro procedente de S.A.F ni en el ejercicio 2002 ni en ningún otro. Lo anterior lleva a deducir igualmente que mencionados pagos declarados como tales por S.A.F son falsos y no han existido, habiendo obtenido sin embargo la devolución del I.V.A señalado.

Todas las facturas citadas y a través de las cuales se ha defraudado el I.V.A, tienen en común que los trabajos que las mismas reflejan en momento alguno se acreditan, y así ocurre que si bien la defensa de la entidad S.A.F Nuevas Construcciones Modulares SL, se apoya en un informe elaborado por el arquitecto don Severiano , elaborado en fecha siete de abril de 2006 con ocasión de un procedimiento seguido ante la jurisdicción contencioso administrativa y a instancias de S.A.F., y aportado al presente procedimiento con el fin de acreditar la realización de las obras que las facturas presentadas reflejan, ocurre que comparecido el citado perito en el acto del plenario, su informe no fue en absoluto convincente a efectos de aquello sobre lo que versa el presente procedimiento penal. Exhibidas las facturas al perito, éste únicamente es capaz de manifestar que los trabajos que reflejan pudieran coincidir con el anteproyecto de obras que la entidad S.A.F pretendía llevar a cabo en el lugar, haciendo el perito afirmaciones muy genéricas como no podía ser de otro modo pues en absoluto pudo comprobar ni lo hizo, examinando cada factura, una por una, si las obras se habían efectivamente realizado, debiendo tomarse en consideración además que se hallaba informando acerca de unas obras supuestamente realizadas once años antes, y cuatro años antes del informe que lleva fecha del año 2006.

SEGUNDO.- En atención a lo expuesto en el anterior fundamento ha de estimarse probado que el acusado Evaristo incurrió en un delito de fraude fiscal del artículo 305.1, párrafos primero y último, del código penal de 1995 , vigente en el momento de los hechos y que era el año 2002, según se infiere indiciariamente de los hechos anteriormente expuestos y de los que se desprende que el acusado presentó facturas falsas en su autoliquidación del IVA del ejercicio 2002,como administrador y representante de la empresa S.A.F Nuevas Construcciones Modulares SL, obteniendo de esa manera devoluciones tributarias indebidas por un importe superior a los quince millones de ptas que era el límite entonces entre el delito fiscal y la infracción tributaria, pues consiguió que Hacienda le devolviera nada menos que la cantidad de 336.604,27 euros, habiendo quedado probado en este procedimiento como devoluciones indebidas, un importe de 249.693,59 euros, y que es la cuota defraudada a través de las facturas antes examinadas, encajando el hecho como decimos en el artículo citado del código penal, y del que es responsable en concepto de autor el acusado Evaristo , de conformidad con los artículos 27 , 28 y 31 del código penal , en su calidad de representante y administrador único de la entidad S.A.F Nuevas Construcciones Modulares SL. En el anterior sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1.997 que no existe ningún inconveniente legal o argumental que impida aplicar el sistema de la prueba indirecta o indiciarla, para determinar los hechos que puedan ser la base de un delito contra la Hacienda Pública, siempre que las circunstancias del caso lo permitan, siendo perfectamente válida para anular los efectos del principio constitucional de presunción de inocencia. En el anterior sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo 1.051/1.995, de 18 de octubre , 1/1.996, de 19 de enero , 507/1.996, de 13 de julio y 2486/2.001, de 21 de diciembre , entre otras.

TERCERO.-En segundo lugar el acusado Evaristo incurrió en un delito continuado de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2 º y 74 1 y 3 del código penal vigente al momento de los hechos, ya que creó como ya se ha expuesto facturas simuladas o falsas con el fin de cometer el delito fiscal expresado. En este sentido el articulo 392.1 del Código Penal , en relación con el articulo 390.1.2° del mismo texto legal , castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, la falsedad consistente en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Simular equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad por su estructura y por su forma de confección ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1.993 y de 3 de marzo de 2.000 ). Las facturas falsas participan de la naturaleza de documentos mercantiles y pueden cumplir con funciones de preconstitución probatoria, perpetuación y garantía ( sentencias del Tribunal Supremo de siete de noviembre y veintiocho,- de octubre de 1.997 y de diecinueve de julio de 2.001 ), por lo que pueden ser incluidas en este n° 2° del citado artículo 390.1 en caso de inveracidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.003 ) o, en su caso, en el apartado tercero del mismo precepto. El Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1.999 acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada como la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2 del Código Penal , optando por una interpretación lata del concepto de autenticidad, que ha tenido su reflejo en las sentencias del Tribunal Supremo 63/2.007, de 30 de enero y 213/2.008, de 5 de mayo . Doctrina la contenida en las anteriores sentencias perfectamente aplicable al caso de autos.

CUARTO.-En atención a lo expuesto los hechos declarados probados en la sentencia apelada constituyen el delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del C. Penal y el delito de falsedad en documento mercantil ( art. 392 en relación con el art. 390- 1-2º, todos del C. Penal ), éste último en su modalidad de delito continuado ( art. 74 del C. Penal ) que es aquel que, como en este supuesto, en ejecución del plan preconcebido de defraudar a la Hacienda Pública, realiza varias falsedades (4 facturas falsas en el caso de autos ) infringiendo por ello el mismo precepto, siendo en este supuesto, el delito de falsedad el medio utilizado para cometer el delito fiscal. En este caso, el acusado Evaristo presentó como administrador de la entidad S.A.F las facturas antes señaladas y que han sido estimadas como falsas en razón a lo expuesto, simulándolas y haciéndolas pasara como auténticas, incurriendo pues en el delito de falsedad de documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con el 390.1.2º del CP ,pues aunque si bien en relación con dos de ellas, en concreto las números NUM002 y NUM003 el otro acusado Baldomero ha reconocido haberlas elaborado él mismo, lo cierto es que fueron aportadas y señaladas en su autodeclaración del I.V.A por Evaristo , siendo éste el que en relación con las mismas tenia el dominio funcional del hecho aunque no hubiera sido el autor material de ellas, lo que le hace responder del tipo delictivo de falsedad por no constituir, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, un delito de propia mano.

En consecuencia, y en relación con el acusado Evaristo ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el citado que ha permitido a la juzgadora de instancia declarar su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia, sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicha juzgadora un error en la valoración de las pruebas, debiendo desestimarse la pretensión revocatoria del apelante, no ofreciendo a esta Sala duda alguna la culpabilidad del acusado.

El recurso de apelación en consecuencia que ha interpuesto el condenado en la instancia Evaristo debe ser desestimado, con declaración de oficio de las costas procesales de conformidad con los artículos 239 y 240.1º de la Lecri.

QUINTO.-El segundo de los recursos lo formula contra la sentencia de instancia, el condenado don Baldomero , a quien se le condena como cooperador necesario en el delito fiscal y de falsedad documental cometido por el otro condenado, Evaristo . En el recurso interpuesto solicita su libre absolución invocando el derecho a la presunción de inocencia, y alegando la inexistencia de prueba de cargo contra el mismo,por cuanto la factura atribuida a la entidad CADYINSA de la que el acusado era administrador, no fue emitida por él, ni tiene constancia alguna de la misma, y lo mismo habría que decir de la factura nº NUM000 por un importe de 1.612,27 y un IVA soportado de 222,38 euros. Sin embargo reconoce como verdaderas por haber sido libradas por él, la factura nº NUM002 y la nº NUM003 , si bien alega que se trata de facturas pro forma, y con las que no se trataba de justificar la realización de los trabajos y de su abono, sino que con ellas únicamente se pretendía acreditar por parte de don Evaristo y ante la Junta de Castilla y León la inversión realizada y pendiente de realización en el acondicionamiento de las parcelas. Sin embargo las anteriores manifestaciones no convencieron a la juzgadora a quo que condenó a don Baldomero como cooperador necesario en el delito fiscal y de falsedad documental cometidos por don Evaristo , y con cuya condena se aquietaron las acusaciones, esto es el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado. Efectivamente don Baldomero aportó una actividad decisiva en la ejecución del delito fiscal cometido por don Evaristo , pues fue quien elaboró como el mismo reconoce en todo momento, dos de las facturas falsas, la números NUM002 y NUM003 del año 2002,luego presentadas pro don Evaristo para obtener las devoluciones indebidas del I.V.A, lo que efectivamente logró. La doctrina y la jurisprudencia han definido la primera como aquella situación en la que se da ayuda al delito cometido por el autor principal ( TS 244/2001,21-2 ) interviniendo en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo ( TS 20/2001,28-3 ). Ha de quedar acreditada una actividad adyacente, colateral, distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material ( TS 1472/2000,29-9 ). en la que se delimite, por un lado, el elemento subjetivo consistente en el acuerdo previo para delinquir o pactum scaleris ( TS 1472/2000,29-9 y 568/29-3). Y el objetivo, que es el aporte material, dinámico (TS 22- 5-2001) imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos en el contexto del concierto previo ( TS 1338/2000,24-7 ). En definitiva, aportación eficaz, necesaria y trascendente en el resultado producido ( TS 568/2000,29-3 ), no requiriéndose una necesidad absoluta, es suficiente una aportación difícilmente remplazable en las circunstancias concretas de la ejecución ( TS 2463/2001,19-12 ).En el caso de autos no hay duda alguna del aporte efectivo y trascendente por parte de don Baldomero al delito fiscal cometido por don Evaristo , facilitándole dos facturas las números NUM002 y NUM003 del año 2002, falsas de toda falsedad, pues ni nunca habían sido abonadas ni los trabajos que reflejaban existía la mas mínima prueba de haberse llevado a cabo. En tal sentido obran en los autos las manifestaciones del empleado de CUA, señor Urbano , así como del asesor fiscal de la misma don Diego , quien afirma que nunca las contabilizó y además que en todo caso dicho importe excede con mucho de la actividad económica normal de la empresa. Es por lo anterior que la colaboración necesaria del señor Baldomero tiene que venir referida a la defraudación cometida a la Hacienda Pública por la presentación por parte del señor Evaristo de las dos facturas señaladas, no habiendo prueba en los autos que permita atribuir al señor Baldomero su participación en la confección, elaboración o tenencia de las demás facturas que se le atribuyen, esto es las nº NUM000 , ni tampoco la nº NUM004 atribuida a la entidad CADYNSA.En relación con la nº NUM001 lo que ocurre es que el señor Evaristo la dedujo dos veces. La consecuencia de lo anterior es que a don Baldomero únicamente se le puede atribuir su contribución necesaria al delito fiscal cometido por don Evaristo , con relación a las facturas números NUM002 y NUM003 del año 2002, pues el propio Baldomero admite que fueron emitidas por su entidad, aunque no creamos que se tratara de facturas pro forma, según lo razonado antes. Sin embargo ocurre que en el año 2002 en que tuvieron lugar los hechos, el delito de fraude a la hacienda pública del artículo 305 del código penal suponía que el importe de las devoluciones indebidamente obtenidas había de exceder de quince millones de ptas, o de 90.151, 82 euros, al cambio actual. No obstante la cuota defraudada por las dos citadas facturas suma la cantidad de 80.080, 44 euros, lo que lleva a poder considerar a don Baldomero como cooperador necesario en una infracción tributaria, pero no en el delito fiscal del indicado precepto. Es por ello que merece ser absuelto del delito fiscal del que viene condenado como cooperador necesario. Lo anterior no empece la condena del citado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1.1 º y 2º del código penal , y ello por cuanto elaboró dichas facturas con el fin de que Evaristo las presentase bien ante la Hacienda Pública con fines defraudatorios o bien ante la Junta de Castilla y León con el objetivo de justificar obras importantes y conseguir subvenciones. En cualquiera de los supuestos la conducta de don Baldomero en relación con las dos facturas aludidas revela un ánimo falsario que merece la condena por el delito continuado de falsedad documental señalado, en relación con lo dispuesto en el artículo 74 del código penal . Es por ello que el señor Baldomero debe ser considerado autor del mencionado delito continuado de falsedad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP . Lo anterior lleva consigo el tener que absolverle como cooperador necesario del delito de fraude a la Hacienda Publica en concurso medial con un delito de falsedad documental por lo que venía condenado en la instancia, y sin que con el citado pronunciamiento de condena infrinjamos para nada el principio acusatorio ni incurramos en indefensión del condenado.

SEXTO.-En relación con el delito contra la Hacienda Pública tanto el Ministerio Fiscal como la Abogacía del Estado en conclusiones definitivas elevaron la cuota defraudada en la cantidad de 336.604,27 euros, siguiendo miméticamente el informe al respecto de la agencia tributaria, que señala dicha cifra, y sin embargo las acusaciones formulan imputación y así se recoge en los hechos probados de la sentencia, en relación con cuatro facturas que consideran falsas, las números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM002 del año 2002, mas la nº NUM004 , y los pagos a TUSMAR-3. SL por importe de 69.236,80, todo lo cual suma una cuota defraudada de 249.693, 59 euros, salvo error u omisión aritmética. Debiendo estarse por tanto como cuota defraudada a la señalada, y que aparece demostrada por las facturas falsas aportadas, y en las que se fundan únicamente las acusaciones, todo lo cual tendrá su reflejo en el importe de la pena de multa que de conformidad con el artículo 305 del Cp será de dicha cuantía, pero no de 336.604, 27 euros como pidieron las acusaciones en el trámite de conclusiones definitivas, y que la sentencia apelada acepta sin razonamiento alguno al respecto. Debiendo por lo tanto ser rectificado dicho pronunciamiento equivocado. De igual modo la absolución del acusado Baldomero por el delito de fraude a la Hacienda Pública, lleva consigo la eliminación del pronunciamiento de la sentencia del juzgado en relación con la responsabilidad civil derivada de dicha infracción.

SEPTIMO.-De conformidad con los artículos 123 del Código penal y 239 y 240.2º de la Lecri, se imponen al condenado Evaristo las dos terceras partes de las costas procesales de la primera instancia, y al condenado Baldomero el resto, con declaración de oficio de las de los recursos de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás de aplicación pertinente y en atención a lo expuesto.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelaciónformulados por los acusados Evaristo y Baldomero , rectificamos el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Penal de Ponferrada dictada el día 23 de enero de dos mil catorce en el procedimiento abreviado nº 259/2012, en los extremos siguientes :

1º/Se mantiene la condena de Evaristo , como autor de un delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de Falsedad en documento mercantil, a la penas señaladas en la sentencia apelada, si bien se rectifica la pena de multa que se le impone, y que será de 249.693, 59 euros,en lugar de 336.604, 27 euros que equivocadamente se dice en la resolución apelada, manteniéndose la responsabilidad personal subsidiaria en iguales términos.

2º/El condenado Evaristo indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 249.693,59 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de S.A.F Nuevas Construcciones Modulares SL.

3º/Se absuelve libremente al acusado Baldomero del delito de cooperador necesario de un delito contra la hacienda pública en concurso medial con un delito de falsedad documental, y le debemos condenar y condenamos como autor de un delito continuado de falsedad de documento mercantil ya definido, a las penas de veintiún meses y un día de prisión y a una multa de nueve meses y un día con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas, dejando sin efecto la responsabilidad civil del mismo en relación con la Hacienda Pública, así como la de las entidades CONSTRUCIONES Y FORESTACIONES CUA SL, y CASERO DESMONTES Y NIVELACIONES SA.

4º/Se imponen al condenado Evaristo el pago de las dos terceras partes de las costas procesales de la instancia, y al condenado Baldomero el pago del tercio restante, y se declaran de oficio las costas procesales de los recursos de apelación.

5º/Se mantienen en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada en sus propios términos.

Notifíquesele esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los casos legalmente previstos, y devuélvase testimonio de la misma y de los autos remitidos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.