Sentencia Penal Nº 519/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1369/2014 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0024397

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1369/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid

Procedimiento Abreviado 417/2012

SENTENCIA NÚMERO: 519

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

---------------------------------------- En Madrid, a 19 de septiembre de 2014.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el procedente del Juzgado Penal nº 30 de Madrid y seguido por delitos de atentado y lesiones, siendo partes en esta alzada Gines , y defendido por la Letrada doña Marta Arroyo Sánchez, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día, 2 de junio de 2014 con el siguiente relato de HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Resulta probado y así se declara, que sobre las 22,15 horas del día 1 de enero de 2.012, el acusado Gines , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en este procedimiento y con un decreto de expulsión por tres años notificado el 1 de abril de 2011 y sin presencia justificada en España, con ocasión de intentar ser desalojado de un bar por agentes de la Policía Municipal de Madrid y encontrándose con sus facultades intelectivo volitivas mermadas por encontrarse muy bebido, manifestó a los agentes actuantes 'me da igual que seáis policías, en mi país ya os hubiera pegado tres tiros en la cara' empezando seguidamente a lanzar puñetazos hacia los agentes sin alcanzarlos, debiendo ser reducido en el suelo desde donde, boca abajo, comenzó a mover las piernas violentamente dando lugar a que cuando el agente con número profesional 9881.4 se echó encima de él, éste sufriese fractura incompleta de la primera falange del quinto dedo de la mano izquierda, lesión para cuya curación necesitó inmovilización con férula durante 40 días impeditivos para sus ocupaciones habituales."

El FALLO recaído decretó:"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Gines COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE UN DELITO DE ATENTADO A AGENTES DE LA AUTORIDAD DE LOS ARTÍCULOS 550 Y 551.1 DEL CÓDIGO PENAL , CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE EMBRIAGUEZ DE SU ARTÍCULO 21.2 EN RELACIÓN CON EL 20.2, A LA PENA DE UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Gines COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE UN DELITO DE LESIONES DEL ARTÍCULO 147.1 DEL CÓDIGO PENAL , CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE EMBRIAGUEZ DE SU ARTÍCULO 21.2 EN RELACIÓN CON EL 20.2, A LA PENA DE OCHO MESES DE PRISION CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

SE SUSTITUYEN LAS PENAS DE PRISIÓN IMPUESTAS POR LA EXPULSIÓN DE Gines DE ESPAÑA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS A CONTAR DESDE QUE SU EXPULSIÓN SE HAGA EFECTIVA.

INICIESE EL CUMPLIMIENTO INMEDIATO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO EN TANTO SE EJECUTAN LOS TRÁMITES DE EXPULSIÓN, LA CUAL DEBERÁ HACERSE EFECTIVA EN EL PLAZO MÁS BREVE POSIBLE Y, EN TODO CASO, DENTRO DE LOS TREINTA DÍAS SIGUIENTES.".

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Gines , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala nº 1369/2014 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia salvo , teniéndose aquí por reproducidos, salvo el siguiente particular:"empezando seguidamente a lanzar puñetazos hacia los agentes sin alcanzarlos"que se sustituye por: empezando seguidamente a lanzar puñetazos al aire para evitar ser sujetado y sacado del local, sin alcanzar a ninguno de los agentes..

Fundamentos

PRIMERO .-El recurso comienza alegando el error en la apreciación de la prueba . Se afirma que existen versiones contradictorias . Que la única prueba de la comisión del delito de atentado y lesiones es la declaración del Policía Municipal NUM000 , y que no concurrirían los requisitos que la jurisprudencia ha exigido para que el testimonio de la víctima pueda ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. El alegato concluye con la invocación del derecho a la presunción de inocencia y la necesidad de una convicción que vaya más allá de la duda razonable.

La existencia de versiones contradictorias, por un lado la del acusado con las garantías que son propias de tal condición, y por otro lado la de los testigos, no circunscritos o limitados al agente NUM000 , no es un argumento para el dictado de una sentencia absolutoria, salvo que se quiere reducir las posibilidades de sentencia condenatoria a los de confesión o admisión de los hechos por el acusado.

La referencia, a la hora de examinar el testimonio de la víctima a la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación no puede entenderse como requisitos. Así la STS de 11 de diciembre de 2006 dice"la aptitud probatoria del testimonio de la víctima no se sujeta a la concurrencia o no de lo que el recurrente llama requisitos, cuando tales condicionamientos sólo tienen el alcance de simples instrumentos auxiliares en el análisis crítico de la fiabilidad de una declaración.". Se reitera, entre otras, en la STS 726/2010,de 22 Jul. 2010 ,"Esos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino, como se ha dicho, pautas de valoración que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan del art. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de la documentación de las declaraciones percibidas de forma inmediata."y en la STS 672/2011, de 29 Jun. 2011 , se dice"Como es notorio, la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demostrara su concurrencia hubiera de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran tales elementos, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. No se trata, pues, de una vuelta a la prueba tasada. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso con criterios objetivos".

El Tribunal ha visionado la grabación del acto del juicio y, sin perjuicio de lo que se dirá, los tres funcionarios, de los que sólo uno sería víctima, son claros y precisos. Cierto es que su relato difiere, a favor del ahora recurrente, sobre la que sería su manifestación en el atestado con ocasión de presentar como detenido a Gines , sin embargo nada se les preguntó al respecto y la divergencia es sobre aspectos en buena medida accidentales. Además la documentación de dicha manifestación se hace, siguiendo una praxis deficiente si bien que habitual, de forma colectiva, como si los cuatro agentes que comparecen viesen lo mismo .

Cabe descartar por tanto el error en la valoración de la prueba, así como la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ni el uno ni el otro se identifican con el dictado de una sentencia condenatoria para el acusado cuando dicho pronunciamiento se sustenta en pruebas válidas en su obtención y práctica, de signo incriminatorio y cuya valoración, debidamente expresada, no vulnera la lógica, la experiencia ni el sentido común.

SEGUNDO.- . El exhaustivo recurso , de forma subsidiaria, considera que los hechos en lo que hace al delito contra el orden público deberían subsumirse en el delito de resistencia del art.556 del Código Penal .

Frente al relato fáctico del escrito de acusación basado en el atestado, en el que las lesiones del agente NUM000 serían consecuencia de dos golpes directos, dos patadas, propinadas por Gines , la sentencia fija los hechos probados atendiendo a la prueba testifical del plenario, de tal suerte que las lesiones aparecen como fruto de los violentos movimientos realizados por Gines con las piernas cuando se encuentra ya en el suelo, y el agente NUM000 intenta inmovilizarse las extremidades inferiores para ayudar a sus compañeros. La sentencia considera que tal hecho sí tendría la consideración de mera resistencia propia del art.556 del Código Penal , pero entiende que antes se ha producido, además de la amenaza, un lanzamiento de puñetazos que es propio del acometimiento.

La sentencia expresa en sus hechos probados que la reacción frente a la conducta de los agentes tiene lugar al intentar ser desalojado del bar, y ello es acorde con la testifical. Es por tanto una conducta de oposición a la acción legítima de los agentes de la autoridad, y de los tres testigos el NUM001 refiere que los puñetazos eran al aire mientras que los otros son imprecisos, si bien el NUM000 expuso que sus compañeros tuvieron que tirar al suelo a Gines para reducirle.

La actuación del recurrente no aparece tanto como una agresión o acometimiento y sí como una oposición al mandato o actuación de los agentes de la autoridad en una actitud de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante para impedir ser desalojado, pero que no alcanzaría, en palabras de la STS 8-2-2008 , beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta propia del acometimiento o de la resistencia activa grave, siendo de características más bien defensivas y neutralizadoras, y por ende propias de la resistencia activa no grave.

Lo expuesto lleva a la estimación del recurso sobre dicho particular, condenado por un delito de resistencia, por el procede imponer la pena de ocho meses de prisión, con la correspondiente accesoria. La amenaza proferida así como lo prolongado de la conducta obstativa, que continua incluso en el suelo, justifica la imposición de una pena levemente superior al mínimo posible.

El alegato concluye solicitando la absolución del delito de lesiones. El visionado de la grabación del juicio revela que la defensa de Gines manifestó expresamente su conformidad con la calificación de los hechos con relación al delito de lesiones. Al margen de ello para el tipo subjetivo del art.147 del Código Penal basta el dolo eventual y, como se expone en la sentencia, quien violentamente mueve las piernas, en oposición al intento de los agentes para inmovilizarle, asume la posibilidad, en realidad sería la probabilidad, de alcanzar a alguno de los agentes intervinientes y causar un resultado lesivo que además no es insólito o extravagante. Ni la culpa ni la causa de las lesiones son atribuibles al Agente NUM000 . que se ve en la necesidad de intervenir ante el proceder de Gines que incluso tirado en el suelo, con varios agentes intentando reducirle, no cejó en su oposición.

TERCERO. - Se reitera en el recurso la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. La defensa en sus conclusiones definitivas no preciso ni concreto los periodos de paralización, y en el recurso parece aquietarse con los expresados en la sentencia: de enero de 2013,cuando se reciben las actuaciones en el Juzgado de lo Penal, hasta febrero de 2014, en que se señaló juicio para el 28 de mayo.

La circunstancia 6ª del Art.21 del Código Penal requiere como elemento básico una dilación extraordinaria e indebida. No basta por tanto la mera dilación aunque sea indebida, esto es injusta, ilícita y carente de justificación, sino que además ha de poderse calificar como extraordinaria. Debe tratarse, STS 199/2012, de 15 de marzo ,"de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común."y la STS Nº80/2011,de 8 de febrero reitera una consolidada jurisprudencia, acorde con el origen de la atenuante, y expone que"Los requisitos legales que se señalan en la atenuante vienen a coincidir con reiterada jurisprudencia de esta Sala que venía precisando para su aplicación los siguientes criterios: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.".

Pues bien el tiempo de respuesta desde la recepción de las actuaciones por el Juzgado de lo Penal hasta desembocar en el juicio oral no excede del que es habitual en los Juzgados de lo Penal de la Comunidad de Madrid, ( incluso es inferior a alguno de ellos, singularmente de la periferia y de antigua creación), para asuntos en los que no existe una situación de prisión provisional ni medida cautelar de índole alguna que afecta al acusado. Tampoco la naturaleza de los hechos o la condición del perjudicado o del acusado justificaba conferir al enjuiciamiento una singular prioridad.

Por ello debe confirmarse el rechazo de la atenuante.

CUARTO .- Resta por examinar la expulsión del territorio nacional en sustitución de la pena impuesta. No se discute que concurren los presupuestos habilitantes de la sustitución acordada: Gines es no residente legalmente en España, la pena o penas son inferiores a seis años de prisión, la sustitución ha sido instada por el Ministerio Fiscal y han sido oídas las partes, y no se aprecian razones, tampoco se exponen el recurso, que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Cabe adicionar además que ya en el año 2011se habría decretado la expulsión administrativa de Gines .

Al margen de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de la que figura una copia, presentada el 9 de octubre de 2012, de fecha posterior a los hechos y al decreto administrativo, con el recurso se aporta, incumpliendo las normas que disciplinan el recibimiento a prueba, fotocopia de un libro de familia del que resultaría que el recurrente tiene un hijo nacido en España el Julián de 2011. Aun dando por válido el documento no consta la convivencia de Gines con su hijo, o que contribuya a su manutención, siendo llamativo que pese a la fecha de nacimiento no es hasta octubre de 2012 que se solicita la autorización por arraigo familiar. El primer antecedente policial de Gines es de julio de 2009, lo que permite descartar una arraigo derivada de una estancia prolongada en el tiempo. El Tribunal no aprecia en las circunstancias del penado razones, en los términos en los que se expresa la STS de 28 Sep. 2010, rec. 11555/2009 , para dejar sin efecto la sustitución acordada que se considera por tanto conforme a derecho.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gines contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº30 de Madrid en autos de Juicio Oral 417/2012, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de absolver al recurrente del delito de atentado por el que venía condenado, y en su lugar le condenamos como autor penalmente responsable de un delito de resistencia, con la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de prisión de ocho mesescon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. La pena de prisión se sustituye por la expulsióndel territorio nacional en los términos fijados en la sentencia de instancia, que confirmamos en sus restantes pronunciamientos. Se, declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.