Sentencia Penal Nº 519/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7693/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143P20170008213

Nº Procedimiento: Apelación Juicio Rápido 7693/2018

Autos de: Juicio Rápido 83/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE SEVILLA

Negociado: AR

Apelante: Andrea y Emiliano

Procurador: ANTONIO IGLESIAS MONROY

Abogado: BLANCA CANTON ROMAN

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 519/ 2018

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADAS:

MARÍA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCÍA

PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente

En la Ciudad de Sevilla a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio rápido 83/2017 seguidos en el Juzgado de lo Penal número 10, que tiene su origen en el Procedimiento de Diligencias Urgentes 23/17 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, por delito de robo, siendo recurrentes Andrea Y Emiliano, representados por el Procurador D. Antonio Iglesias Monroy. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal. Ha sido designado ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2017 cuyo fallo es como sigue: '...Que debo condenar y condeno a Andrea Y Emiliano, como autores criminalmente responsables de delito de hurto del artículo 234 del Código penal, sin circunstancias modificativas, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales por mitad...'.

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Andrea y Emiliano que fue admitido a trámite. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada:

'...Que sobre las 22:20 horas del día 14 de febrero de 2017, Emiliano Y Andrea, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia el primero y sin ellos la segunda, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, se dirigieron al establecimiento comercial El Corte Inglés sito en la Plaza del Duque de Sevilla y cogieron unas zapatillas marca Michael Kors cuyo valor asciende a 87,50 euros sin abonarlas y las introdujeron en el vehículo que tenían estacionado en el parking. Posteriormente, los acusados guiados con el mismo propósito volvieron a entrar en el Corte Inglés y cogieron varios perfumes introduciéndolos en una bolsa, saliendo del establecimiento sin abonar su importe que ascendía a 419.36 euros...'.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiona los recurrentes Andrea Y Emiliano error en la valoración de la prueba, en cuanto que recurre la valoración de los efectos sustraídos y respecto de la exclusión del IVA, en la valoración del importe de los efectos sustraídos.

Con ello la recurrente viene a cuestionar la valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, en especial la del testigo vigilante de seguridad y el agente de la Policía Nacional, y la indebida aplicación en la sentencia de instancia del artículo 365.2 de la L.E.Crim., al entender que la Juez de lo Penal, debió de descontar el importe del IVA, del precio de venta al público de los efectos, que se expresa en el ticket de caja aportado por el establecimiento comercial, lo que haría que los hechos fuesen calificados de delito leve de hurto en grado de tentativa.

Con respecto a la presunción de inocencia es necesario recordar, como señala la STS 862/2015, de 22 de diciembre, que '... la alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías. Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios ...'.

Asimismo debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

La Magistrada de lo Penal para formar su convicción ha podido tener en cuenta lo declarado en el acto del plenario por el Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que procedió a identificar a los acusados que se encontraban retenidos por el vigilante de seguridad, y cómo admiten al agente haber sustraído las zapatillas y las tenía escondidas en el vehículo, mientras que regresaban al establecimiento para sustraer los perfumes, siendo visionada su sustracción a través de las cámaras de seguridad, tal como relata el Vigilante de seguridad, que interceptan a los acusados a la salida del centro comercial, sin haber abonado los efectos.

Aporta el vigilante al atestado los tickets del valor de los efectos sustraídos y que fueron recuperados. Efectos que fueron recuperados sin daños, así como la documental, en especial, la valoración de los productos sustraídos en el establecimiento comercial en el día de los hechos, que ascienden los perfumes, en 419.36 euros, y las zapatillas 87.50 euros. Valoración en la que se incluye el IVA del precio del producto que tenía en su venta al público en El Corte Inglés.

SEGUNDO.-La inmensa mayoría de los delitos procuran cometerse por sus autores buscando la impunidad, subrepticia, secretamente, por lo que no existe, la mayoría de las veces, prueba directa del delito cometido. Por esta realidad no discutida, desde los inicios de la jurisdicción penal se admitió como válida la prueba de ' indicios', así denominada frente a la llamada prueba directa en la que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo o inmediato del medio de prueba utilizado. El Tribunal Constitucional ha admitido esta última con eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido ya en la STC 174/85, de 17 de diciembre se declaraba que '..la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum', que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda, la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda que la indiciaria. Pero es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social...'. Por ello tiene declarado que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, siendo esta toda la que aunque sea de forma indiciaría atribuya al acusado la autoría del hecho. En este supuesto, a partir de unos hechos indiscutiblemente ciertos y a través de un razonable proceso deductivo se llega a estimar como probados otros hechos, no directamente conocidos, en los que se basa el veredicto de culpabilidad.

En el sentido indicado se pronuncia la STS 206/2017, de 28 de marzo al referir respecto a la prueba indiciaria que '...en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo...'.

La Magistrada de instancia ha llegado a la conclusión de que también se ha practicado prueba suficiente de cargo para atribuir el delito de hurto enjuiciado a los recurrentes, pues, aun cuando se acogieron a su derecho a no declarar en su declaración a presencia judicial, ha otorgado una especial significación probatoria a lo declarado por el Vigilante de Seguridad que observó en las cámaras de seguridad cómo los acusados se acercaron a la sección de perfumería y cogieron varios productos, que se guardaron, en una bolsa y entre sus ropas, pasan la línea de caja sin abonarlos, y cuando se marchan, ya pasada las Antenas Antihurtos, son interceptados, avisando a la Policía Nacional, que personada, identifican a los acusados, asegurando el agente que depuso, cómo entregaron además, de los perfumes, unas zapatillas que indicaron se encontraban en el interior del vehículo que dejaron estacionado en el garaje del establecimiento, que no habían abonado, y recuperaron en perfecto estado y las devolvieron al establecimiento.

Teniendo en cuenta lo expuesto, sin haberse practicado prueba alguna en esta alzada, no podemos considerar injustificada la valoración efectuada por la Magistrada de instancia, quien contó con pruebas suficientes y válidas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.- En cuanto a la calificación del hecho como tentado y no consumado, al no contar con la disponibilidad plena de los efectos sustraídos debemos desestimar dicho motivo de recurso en la medida que, con los hechos probados de la sentencia obtenidos después de valorar pruebas válidas y suficientes que acreditan los elementos del tipo penal imputado nos debe llevar a dicha conclusión necesariamente.

En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. No se exige que el sujeto activo del delito haya dispuesto del dinero o de los bienes sustraídos, ello se encuentra en la última fase de obtención del fin lucrativo perseguido.

Los acusados dispusieron de los efectos del establecimiento comercial, que ya escogieron, escondieron, no abonaron, y se marcharon con ellos, saliendo del establecimiento comercial, una vez, que habían salido llevándose los efectos de la tienda sin abonarlos, el apoderamiento se consuma. De hecho en los hechos probados, se indica que se apoderan de los efectos, los hacen suyos, y se marchan con ellos sin abonar.

El que se recuperaran los efectos con posterioridad, una vez consumados, y minutos después por el vigilante de seguridad, o entregaran algunos de ellos a la Policía, no significa que no hayan dispuesto de los mismos a fin de calificar el hecho como consumado.

Ya en la STS nº 588/ 2011, de 13 de junio, indicó que 'La consumación se produce con el apoderamiento que es el verbo tipo que configura el tipo delictivo, en su integridad. Ese apoderamiento produce, como consecuencia, la entrada de los objetos en la esfera de la disponibilidad de los sujetos activos del delito de robo. Este efecto se produjo desde el momento en que los objetos sustraídos pasaron a los autores que incluso los introdujeron en sus bolsillos adquiriendo su total disponibilidad'.

Tanto el Vigilante como el agente que depusieron en el plenario ratificaron cada una de sus intervenciones, y en especial, cómo observan a los acusados marchan del establecimiento con los perfumes sin abonar, y como el agente ratifica su atestado en el que consta claramente cómo recupera las zapatillas del vehículo cuyas llaves portaba uno de los acusados y se encontraba las zapatillas que le habían referido y no habían abonado.

No dispusieron de forma efectiva de los efectos ambos acusados, pero sí lo suficiente, como para hablar de un hurto consumado, descartando la calificación de hurto tentado.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto a la deducción del IVA, el artículo 365.2 de la L.E.Crim., introducido por la reforma operada por L. O. 15/2003 de 25 de noviembre, establece que 'la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público'.

El artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es una norma de contenido eminentemente procesal en cuanto tiende a establecer un criterio rígido, en la valoración de la sustracción de mercancías en establecimientos comerciales y de ahí su ubicación sistemática en la ley procesal. Ciertamente la norma complementa también el tipo de hurto en un supuesto muy concreto, estableciendo un elemento normativo y, por tal razón, no es imprescindible que tenga el rango de ley orgánica.

En efecto, y de igual modo en el propio delito de hurto se ha de acudir a normas extrapenales para caracterizar el concepto de bien mueble o de ajenidad del bien. Por tanto, el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe entenderse como una norma complementaria del tipo, en un aspecto accesorio que regula la forma de valoración del bien en un supuesto muy concreto, esto es, la sustracción de bienes en establecimientos comerciales.

El Tribunal Constitucional, por medio del Auto del Pleno de 26 de febrero de 2008, ha declarado manifiestamente infundadas las dudas, sobre la constitucionalidad de la norma contenida en el párrafo segundo del art 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto hace referencia a la posibilidad de atender en la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, a su precio de venta al público.

En dicha resolución el Tribunal Constitucional no solo descarta la inconstitucionalidad de la norma, sino que además da pautas interpretativas sobre la misma, manifestando que la interpretación del precepto conforme a su tenor literal, la sencillez de su redacción y su clara vocación simplificadora, proporciona un criterio de valoración objetivo susceptible de ser tenido en cuenta en un marco especifico de la realidad, las sustracciones de mercancías exhibidas en establecimientos comerciales, que hace posible la determinación del valor de las mismas sin que sea preceptiva la realización, en todo caso, de un informe de tasación judicial.

Si bien ha habido jurisprudencia diferente sobre la inclusión del IVA o no en el valor del precio del producto en establecimiento comerciales y pese a la reforma de la LO 15/2003 y posterior por la Ley 41/2015, del precepto del art. 365.2 de la LECRim ha quedado asentada de forma definitiva, tanto legal como jurisprudencialmente el criterio consistente en que el valor del producto de un establecimiento comercial ha de ser tasado o valorado por el valor que tenga el producto de venta al público: 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público'.Precio de venta al público en el que se incluye el IVA.

Como quiera que la parte recurrente persiste en invocar cuestiones jurídicas solventadas con el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo y Sentencia vinculante de interés casacional que recoge la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 692/2017 de 24 de octubre, que en el FDJ 2 motiva la doctrina jurisprudencial a seguir: '...SEGUNDO.- La cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Pleno de esta Sala Segunda de 27-4-17 , STS 327/17, de 9 de mayo , poniendo su énfasis en ' declarar que el valor de lo sustraído en establecimientos comerciales es el precio de venta al público que debe interpretarse como la cantidad que debe abonarse para su adquisición, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía, comprensiva, sin desglosar, las costas de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena de producción y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, con inclusión del Impuesto del Valor Añadido (IVA) en el territorio de su aplicación (península y Baleares ) el impuesto General Indirecto Canario (IGIG), en las Islas Canarias y el impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las ciudades de Ceuta y Melilla'.

En efecto, dice la Sala que 'En primer lugar, ya con anterioridad a la LO 15/2003, que añadió el segundo párrafo del artículo 365 LECrim , está Sala Segunda, en STS. 360/2001 de 27 abril , ya adelantó su criterio en favor del precio a pagar, al declarar que " El criterio del Tribunal de instancia no puede compartirse. Identifica equivocadamente el valor económico patrimonial de las cosas con el valor de su coste, expresión económica fija y definitiva del esfuerzo invertido en el pasado para la producción o adquisición de la cosa. Criterio erróneo porque el valor relevante es el valor de cambio representado en cada momento por la cantidad de dinero que puede obtenerse por la cosa en un hipotético intercambio. El valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente, el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito> >. Por su lado, la ley que introduce el art. 365.2° LECrim ., LO 15/2003, de 25-11 -Disposición Final Primera, Segundo, letra e )-, no obstante intitularse ' por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal ', anexionó en sus Disposiciones Finales relevantes modificaciones de distintos preceptos procesales, entre ellos, un llamativo número de los que regulan el enjuiciamiento rápido para determinados delitos que, a su vez, había sido introducido por la LO 8/2002, de 24-10 y Ley 38/2002, de 24-10. Y, aunque la Exposición de Motivos de la LO 15/2003 nada indicó sobre la norma que residenciaba en el párrafo 2° del art. 365 LECrim . (tampoco lo hizo la Ley 13/2009, de 3-11, que incorporó al art. 365 el texto vigente en la actualidad), es claro que, a la vista de la regulación penal, que fijó los 400 euros como línea divisoria entre ciertos delitos y faltas patrimoniales (vgr. hurtos, apropiaciones indebidas, estafas, etc.), ahora delitos leves, la disposición procesal pretendía contribuir a la simplificación de diligencias y agilización de trámites del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de aquellos delitos (y faltas) que había sido implantado el año anterior y, en su caso, para el procedimiento abreviado cuya regulación redactó de nuevo la citada Ley 38/2002. Recuérdese que conforme al art. 795.4 LECrim ., en el procedimiento rápido, tramitado en el presente supuesto, las normas correspondientes del procedimiento abreviado actúan como supletorias y, respecto de éstas, conforme al art. 758 LECrim ., lo hacen las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que la aplicación del párrafo 2° del art. 365 resulta correcta en cualquiera de los reseñados procedimientos. Y, en efecto, como señaló la Consulta 2/2009 FGE, el nuevo párrafo "no solo podía contribuir a mejorar el funcionamiento de la denominada justicia rápida en la práctica diaria de cualquier juzgado de instrucción de nuestra geografía, estén o no dotados de peritos tasadores en servicio de guardia (...), sino que, al facilitar un criterio de valoración sencillo y neutro, habría de resultar útil para poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta específica materia, pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido y el margen comercial o de beneficio".

Y el Tribunal Constitucional, ante las dudas planteadas por algunas Audiencias-en concreto sección 4ª Audiencia Provincial Sevilla-partidarias de excluir o restar el importe del IVA del precio de la venta al público en cuanto valor de referencia a tener en cuenta en la determinación del importe del bien objeto de sustracción en establecimientos comerciales, sobre la constitucionalidad del referido párrafo segundo del artículo 365 LECrim , por Auto del Pleno nº 72/2008 de 26 febrero , acordó la inadmisión de la referida cuestión de inconstitucionalidad. Así, en cuanto a la cuestión de fondo, respecto de las dudas de constitucionalidad suscitadas en relación con la necesidad de que la norma revistiera rango de ley orgánica por los motivos a los que nos hemos referido anteriormente, el Pleno las considera también manifiestamente infundadas, toda vez que dicho precepto no regula ningún elemento de los tipos penales de hurto. Recuerda el Tribunal que 'los tipos penales contenidos en los arts. 234 del Código Penal -delito de hurto- y 623.1.º CP -falta de hurto-, no son normas penales incompletas o en blanco, que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, pueden ser concretadas mediante normas que no revistan carácter orgánico, ni un supuesto de normas penales que remitan la regulación de elementos normativos complementarios del tipo penal a otras normas, técnica constitucionalmente admitida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 234/1997 , de 18 de diciembre , sin que tampoco quepa apreciar que la norma cuestionada venga a integrar los preceptos penales citados, estableciendo un elemento nuclear del tipo concretando la conducta infractora', añadiendo acto seguido que 'la norma cuestionada, al establecer que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público, tampoco viene a regular una definición auténtica del concepto cuantía de 400 euros, aplicado al objeto del hurto, sino que se limita a fijar un criterio para la valoración probatoria de este concreto elemento en el contexto de los hurtos en establecimientos comerciales. Este carácter de mero criterio de valoración probatoria, además, está en perfecta concordancia con el hecho de su ubicación sistemática en el artículo 365 LECrim , en el que se regula la tasación pericial del valor de la cosa objeto de delito' concluyendo finalmente respecto de esta cuestión, que, desde la interpretación restrictiva del alcance de la reserva de ley orgánica que tradicionalmente ha defendido la jurisprudencia constitucional, no puede afirmarse que la norma cuestionada afecte directamente al derecho de libertad reconocido en el artículo 17.1 de la CE por cuanto no regula ningún elemento de los tipos penales de hurto ni determina los supuestos y/o las condiciones en que la privación de libertad es legítima.

Por lo que se refiere a las objeciones sobre la eventual inconstitucionalidad del precepto relacionadas con los principios de interdicción de la arbitrariedad y de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y con el principio de igualdad ante la ley ( art. 14 CE ), de nuevo el Pleno las considera notoriamente infundadas. En primer término, afirma el Alto Tribunal que la norma analizada es susceptible de ser interpretada y aplicada de una forma natural, dada su sencillez, sin que su contenido pueda generar confusión o dudas de ninguna índole, argumentando por medio de una amplia cita literal del informe emitido por el Fiscal General del Estado en la propia cuestión de inconstitucionalidad- que 'la regulación establecida en la norma cuestionada sobre que el criterio para valorar los objetos sustraídos en los establecimientos comerciales será el precio de venta al público, ni puede considerarse que carezca de toda explicación racional ni, desde luego, que pueda generar confusión e incertidumbre acerca de la conducta exigible para su cumplimiento. En efecto, más allá de las legítimas discrepancias que puedan mantenerse sobre cuál pudiera ser el criterio más adecuado para la valoración del objeto material de un delito de hurto -el precio de coste, el precio de reposición, el precio de venta o cualquier otro criterio imaginable- o incluso si esa valoración debe quedar dentro del margen de libertad probatoria y libre valoración de la prueba, lo cierto es que, aun cuando no exista ninguna referencia a ello en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 15/2003 , en que se añadió este precepto, existen razones para justificar la elección de este criterio por el legislador. Su carácter absolutamente objetivo permite, por un lado, la previsibilidad del sujeto activo respecto de las eventuales consecuencias de su conducta, en tanto que le es posible conocer, incluso antes de actuar, la valoración que realizará el órgano judicial, y, por otro, propicia la eliminación de la eventual apreciación subjetiva que implica remitir a un informe pericial la valoración de este elemento normativo, valoración que siempre sería ex post.

Igualmente, por lo ya avanzado con anterioridad, no resulta posible asumir las dudas relativas a la seguridad jurídica, pues, contrariamente a lo afirmado por el órgano judicial, este criterio, por su objetividad y facilidad de constatación para el sujeto activo, tiene, precisamente, la virtualidad de permitirle conocer con carácter previo a los hechos cuál va a ser la calificación de su conducta y, por tanto, la consecuencia jurídica aplicable'.

Por último, y en lo que atañe al derecho a la igualdad ante la Ley ( art. 14 CE ) el Tribunal Constitucional vuelve a hacer suyas las palabras del Fiscal General del Estado en cuanto expresaba que 'no resulta posible apreciar que la norma cuestionada haya introducido ninguna diferencia de trato entre grupos o categorías de personas necesaria para dotar de un mínimo fundamento a esta duda de constitucionalidad. En efecto, la circunstancia destacada por el órgano judicial de que se estaría dispensando un desigual tratamiento para una misma conducta dependiendo de la decisión adoptada por el sujeto pasivo en función de la libertad de fijación de precios, no puede ser reconducida a una eventual lesión del derecho a la igualdad en la ley, ya que, conforme a lo previsto en la norma cuestionada, con independencia del precio fijado en cada establecimiento para un producto, la valoración de ese producto en caso de hurto en ese concreto establecimiento será la misma para cualquiera sujeto activo, sin distinción ninguna y sin atender a ninguna consideración subjetiva, que es lo que prohíbe el artículo 14 CE . Ello, por si sólo, priva de cualquier fundamento a esta duda de constitucionalidad'.

- En atención a lo expuesto, el Pleno del Tribunal Constitucional no solo ha resuelto las objeciones jurisprudenciales relativas a la eventual inconstitucionalidad del precepto - destacando su pleno encaje constitucional-, sino que efectúa un apunte interpretativo del mismo al poner el acento en la sencillez de su redacción y la mayor seguridad jurídica que el criterio propuesto facilita en el ámbito de la valoración de los bienes o mercancías sustraídos en el interior de establecimientos comerciales.

Posteriormente la consulta 2/2009 de 21 diciembre, de la Fiscalía General del Estado, acerca de si en la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, según lo previsto en el párrafo segundo del artículo 365 LECrim , debe excluirse del importe del IVA del valor total del precio de venta al público, conceptuó tal párrafo segundo como criterio de valoración (conclusión segunda) y mantuvo (conclusión tercera) que la locución 'precio de venta al público' debe interpretarse 'como la cantidad que él adquirente debe desembolsar para adquirir el producto, cifra que habitualmente se exhibe en el etiquetado de la mercancía y que comprende, sin desglosar, los costes de producción y distribución del bien, los márgenes de beneficio de los sucesivos intervinientes en la cadena productiva y los tributos y aranceles que lo hayan gravado directa o indirectamente, entre los que se incluye el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) en el territorio de aplicación del Impuesto (península y Baleares) y el Impuesto General Indirecto Canario (IGIG) y el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI) en las Islas Canarias y en las ciudades de Ceuta y Melilla respectivamente'.

Y, por último, la STS 1015/2013, de 23-12 , además de coincidir con la exégesis contenida en la Consulta FGE 2/2009, que afirma que el precio de venta al público 'indudablemente incluye el IVA', reitera la pauta que ya expusiera la propia Sala II ("es notoria la doctrina de esta Sala (STS 360/2001 , de 27 de abril ), conforme a la cual, y como regla general, para determinar el valor de lo sustraído o defraudado no debe atenderse a su valor de coste sino a precio o valor de cambio, que naturalmente incluye los impuestos correspondientes"), y concluye que " despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente".

Finalmente, la indicada resolución añade unas consideraciones en pro del criterio meramente valorativo que encierra el art. 365.2° LECrim .: " Con la nueva redacción de este precepto se intentó poner fin a la inseguridad jurídica derivada de las diferentes interpretaciones existentes hasta aquel momento en esta específica materia en las diferentes Audiencias, circunstancia que se veía agravada por la falta de acceso de la cuestión al criterio interpretativo unificador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pues mientras unas Audiencias Provinciales fijaban el valor de lo sustraído partiendo del denominado coste de reposición -al que se sumaban los gastos de transporte-, otras sostenían que ese valor venía determinado por el precio -sin más adjetivaciones-, y una tercera corriente interpretativa optaba por detraer de éste último el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante IVA) y el margen comercial o de beneficio (...). En consecuencia, despejadas las dudas de constitucionalidad del precepto, su aplicación debe garantizar la seguridad jurídica en esta materia, unificando la valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público del producto, incluido el IVA correspondiente".

Como consecuencia de lo anterior, resulta a su vez indudable que, en la realidad social, -como criterio interpretativo de la norma al que también se refiere el artículo 3 del Código Civil -, cualquier potencial consumidor, en el territorio de aplicación del impuesto, sabe que el precio de venta o PVP -habitualmente exhibido en las etiquetas de las mercancías ofertadas en los establecimientos comerciales-, es el importe que debe abonar para adquirir legítimamente el bien, y que un porcentaje de dicha cantidad corresponde al Impuesto sobre el Valor Añadido, aun cuando su cuantía pudiera no aparecer desglosada en el correspondiente comprobante de compra.

Por otra parte, las Sentencias citadas tampoco explican suficientemente las razones por las que se decide incluir en el valor del bien objeto de sustracción el importe íntegro del margen de beneficio o de los otros impuestos o aranceles que han podido gravarlo, mientras se deduce el montante del Impuesto sobre el Valor Añadido en atención a la sola afirmación de considerar no realizado el hecho imponible. En este sentido, un correcto entendimiento del Impuesto sobre el Valor Añadido exige recordar que el objeto de la tributación, según el artículo 1 de la Ley 37/1992 , que lo regula, lo constituye el consumo , aun cuando el legislador ha optado por fijar el hecho imponible en relación con las entregas de bienes y las prestaciones de servicios, configurando así como sujeto pasivo del impuesto al empresario, que es quien realiza dichos actos.

Por contra, una figura impositiva que definiera el hecho imponible en relación con el acto final del consumo, convertiría al consumidor en sujeto pasivo del impuesto, al ser éste quien realizaría el hecho imponible y quien, en consecuencia, devendría obligado a la liquidación e ingreso de la cuota impositiva. En el IVA , sin embargo, a través del mecanismo plurifásico de la repercusión-deducción, el obligado a ingresar el impuesto en la Hacienda Pública es el vendedor o el prestador del servicio, aun cuando quien realmente sufre la carga del tributo es el consumidor final. De este modo se facilita la recaudación , evitando que sean los consumidores infinitamente más numerosos y mucho menos familiarizados con la gestión fiscal- quienes declaren e ingresen el impuesto, tal y como ocurre, por ejemplo, en algunos estados de los Estados Unidos de América, dónde la aplicación del llamado Use Tax - modalidad de tributo que grava el uso y consumo de bienes y en el que es el consumidor el sujeto pasivo de la obligación fiscal- trae consigo un incremento del riesgo de fraude fiscal y dificulta notablemente la correcta gestión del impuesto. Así pues, partiendo de una configuración técnica del tributo algo más compleja, en el Impuesto sobre el Valor Añadido, el hipotético fabricante del bien lo entregará al comerciante por lo que se denomina su valor añadido, integrado por sus costes de producción y el beneficio empresarial, añadiendo además la repercusión del impuesto, que el propio fabricante habrá de ingresar en la Hacienda Pública. En este régimen general, el comerciante que adquirió el bien agregará al mismo su propio valor añadido, vendiéndolo al consumidor por la suma de sus costes, su margen de beneficio y el importe del impuesto repercutido, deduciéndose -en el momento de calcular el importe que debe ingresar en la Hacienda Pública-, del total del IVA devengado, el importe del IVA que hubiere soportado en sus adquisiciones. Finalmente es el consumidor final, adquirente último del bien, quién abona la totalidad del gravamen, aunque no tendrá la obligación de ingresarlo en la Hacienda Pública sino tan solo de entregárselo al comerciante, su proveedor.

La mecánica descrita garantiza la neutralidad -al menos conceptual- del impuesto en el ámbito empresarial, de modo que no afecte a la competitividad ni incida en las decisiones económicas de los empresarios, al no suponer ni un coste ni un ingreso adicional para ellos, siendo su función la de meros intermediarios entre la administración tributaria y el consumidor final.

Sin embargo, el IVA sí incide directamente en los consumidores en la medida en que el impuesto por ellos soportado no pueden deducírselo, y por lo tanto, constituye para el consumidor un mayor coste del bien o del servicio. En el ámbito penal y desde esta perspectiva, no aparece suficientemente justificado que se incluyan en la valoración de los bienes todos sus otros costes -de producción y distribución-, los impuestos especiales, aranceles aduaneros y hasta el margen de beneficio del empresario, para sin embargo, detraer el importe del IVA tan solo en aquellas mercancías o bienes que hayan llegado a poder del sujeto como consecuencia de una sustracción constitutiva de ilícito criminal, aun a pesar de resultar obvio que dicho importe integra el último eslabón en la cadena impositiva que grava el bien, constituyendo una parte del precio a pagar y, por consiguiente, un coste de ineludible abono para el adquirente legítimo del mismo.

La opción de deducir el importe del IVA en la valoración de la mercancía sustraída en el establecimiento comercial, llevada a sus últimas consecuencias, obligaría a determinar, en primer término, el territorio de aplicación del impuesto, que conforme prevé el artículo 2 de la LIVA , se corresponde con el territorio nacional peninsular y las Islas Baleares, teniendo sin embargo carácter de territorios terceros -dónde no es de aplicación el IVA- las ciudades de Ceuta y Melilla y el Archipiélago Canario. Resultaría por tanto necesario conocer y descontar del valor de la mercancía el importe del Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) cuando el hecho tenga lugar en las islas y el importe del Impuesto sobre la Producción, los Servicios y las Importaciones (IPSI), cuando la sustracción tenga lugar en Ceuta o Melilla, como tributos asimilables al IVA en aquellos lugares.

Asimismo, resultaría ineludible atender al tipo impositivo aplicable en cada caso , que, dependiendo de la naturaleza del bien, puede ser el tipo general, hasta ahora en el 21 por 100, el reducido, al 10 por 100 y el súper reducido, al 4 por 100, además de los tipos específicos previstos para el régimen especial del recargo de equivalencia (al 1,75 por 100 en el caso de los bienes objeto del Impuesto Especial sobre las Labores del Tabaco, y al 4, 1 y 0,5 por 100 según se trate de artículos gravados al tipo general, reducido y súper reducido, respectivamente). Habría de tenerse en cuenta además el tipo impositivo vigente en el momento del hecho, dado que los tipos son susceptibles de variaciones y, concretamente en este momento, están previstas subidas inminentes de algunos de ellos como consecuencia de la política fiscal diseñada en atención a la actual coyuntura económica.

Debería determinarse en cada caso si la tributación por el IVA está sometida al régimen ordinario o a alguno de los diversos regímenes especiales previstos legalmente, entre los que se encuentra el de bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección (REBU) en cuyo caso, la base imponible del tributo no es la contraprestación del bien como ocurre en el régimen general, sino que, conforme prevé el artículo 137 de la LIVA , está constituida por el margen de beneficio de cada operación, minorado en la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a dicho margen, entendiéndose a estos efectos por margen de beneficio la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra del bien. En el párrafo tercero del propio artículo 137 de la LIVA , se establece que el precio de venta del bien está integrado por el importe total de la contraprestación más la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido que grave la operación.

No menos conflictivo resultará mantener la interpretación partidaria de excluir el tributo del valor del bien en los casos en los que el empresario -sujeto pasivo de la sustracción- sea un minorista sometido preceptivamente al régimen especial del recargo de equivalencia -personas físicas o determinadas entidades en régimen de atribución de rentas en el IRPF que comercialicen al por menor artículos o productos de cualquier naturaleza, salvo los exceptuados, sin haberlos sometido a proceso alguno de fabricación, elaboración o manufactura-, circunstancia que atendiendo al tipo de infracciones penales afectadas, ocurrirá con cierta frecuencia (los ejemplos son incontables, quioscos de prensa, pequeño comercio de libros, alimentación, regalos, etc.). Según dicho régimen especial, y salvo determinadas operaciones puntuales, los comerciantes minoristas no deben presentar declaración-liquidación por el IVA, ya que la exacción del impuesto correspondiente a sus ventas se realiza a través del recargo que deben repercutirles sus propios proveedores junto con la cuota ordinaria del IVA, siendo estos proveedores los encargados de liquidar e ingresar ese recargo a la Hacienda Pública, importe, pues, que el minorista anticipa al momento de realizar sus compras y que sólo recupera con las ventas al consumidor final. En este régimen especial, si la mercancía resulta sustraída y el importe del gravamen se obvia en el momento de valorar el bien en sede penal, la carga del impuesto se desplazará, constituyendo un coste irrecuperable para el comerciante minorista.

Así las cosas, las afirmaciones del Tribunal Constitucional respecto de la sencillez del precepto y su potencial utilidad para minimizar la inseguridad jurídica -en la medida en que facilita un criterio de valoración de carácter objetivo- tan sólo resultan certeras en tanto en cuanto se dé a la expresión precio de venta al público su verdadera significación de acuerdo con la legislación que regula el consumo y la propia LIVA, comprensiva del monto total que haya de desembolsarse en cada caso para la legítima adquisición del producto. Los ejemplos que se acaban de citar en relación con el IVA son sólo algunas muestras de la dificultad que entraña mantener una exégesis del precepto que además de prescindir de la dicción literal del artículo 78 de la LIVA , desoye el significado propio de la locución precio de venta, ignora la realidad social en la que ha de aplicarse la norma y contraviene el espíritu y finalidad simplificadora del precepto, por cuanto obliga a adquirir un amplio conocimiento de las variables de la tributación en cada caso y de la compleja normativa del impuesto, dificultando incluso que el sujeto activo de la infracción -particularmente en el caso de las sustracciones al descuido- esté en condiciones de prever la entidad del injusto (delito o falta de hurto) y sus consecuencias legales'.

En atención a la claridad de la norma legal contenida en el art. 365.2 de la LECrim y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que unificando la doctrina jurisprudencial, el valor de los efectos sustraídos en un establecimiento comercial a los efectos del tipo penal de hurto coincide con el valor de PVP que tenía el producto el día de la sustracción del objeto en el centro comercial.

En base a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

QUINTO. -Se peticiona por la recurrente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en atención a que interpuso el recurso de apelación en el mes de septiembre de 2017 solicitando se le nombrara a sus poderdantes Procurador a tales efectos al ser legalmente preceptiva su intervención en los mismos, y no es hasta el mes de abril de 2018 casi siete meses después cuando se produce la designación por lo que entiende que concurre la atenuante de dilaciones indebidas previstas en el art. 21.6 del Código Penal.

Exige la concurrencia de la atenuante invocada un lapso de tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento, que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca, y una mayor aflición de la pena correspondiente por consecuencia del retraso. La sustancia jurídica de la atenuante, conectada a esenciales derechos fundamentales, está basado en que el cumplimiento de la pena, pasado un cierto tiempo cuando los acusados pueden haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de un recto concepto de justicia, suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho.

Su efecto ha de ser proporcional a un doble parámetro: 1º).- Objetivo.- La propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de tramitación del procedimiento. 2º).- Subjetivo.- Debe atenderse también, por más que sea un criterio secundario, al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el afectado.

En cuanto a las circunstancias a valorar para apreciarla, se reproducen en resoluciones del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, los parámetros asentados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, y en síntesis ha de atenderse a la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles (entre otras SSTS 78/2013 de 05-02).

En la STS 140/2017, de 6 de marzo se hace constar que '... la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional, derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional, traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. ...'.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3- 5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable ' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010 de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011 de 21-7 ; y 207/2012 , de 12- 3).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011 de 15- 10 ; 330/2012 de 14-5 ; y 484/2012 de 12-6 ). En la STS 318/2016 de 15 de abril, añadimos que después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal en el año 2010, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa. El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). Cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional. En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir, no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial. De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones. Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado. Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero )...'.

En el reciente Auto del Tribunal Supremo nº 261/2018, de 25 de enero, destaca los requisitos para apreciarla y cómo debe invocarse para poder resolver la atenuante vía de recurso: 'Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras). También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.'

Pues bien, desde esta perspectiva la demora sufrida desde el 12 de septiembre de 2017 a la fecha de designación en fecha 28 de marzo de 2018 por el Colegio de Procuradores de un representante, cuando había sido solicitado por parte del Juzgado de lo Penal en fecha 19 de diciembre de 2017, se estima que ese plazo que ha tardado el Colegio en designar al Procurador para formalizar el recurso de apelación en legal forma se denuncia como acreedor de la atenuante. Dicho plazo puede ser desmesurado, no infrecuente, pero, no estimamos que se trate de un plazo que se haga merecedor de la estimación de una atenuante, por cuanto el plazo de espera de la designación de un Procurador resultaba preciso para formalizar el recurso de apelación, y no superó el tiempo de paralización del proceso más allá de los dieciocho meses.

Por otro lado, la Magistrada de instancia ya impuso la pena en el estadio mínimo, por lo que la eficacia de la atenuante simple invocada no tendría ninguna eficacia punitiva. El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Andrea Y Emiliano contra la sentencia dictada el día 22 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 10 de Sevilla confirmando todos sus pronunciamientos, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, de conformidad con lo establecido en el art. 856 de la L.E. Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe