Sentencia Penal Nº 519/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 223/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 223/2019.-
J. ORAL ROLLO Nº 195/2019, JUZGADO PENAL Nº 5 DE GRANADA.-
P. ABREV. Nº 30/2019, JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743220180028425
Ponente: D. Jesús Flores Domínguez
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 519-
ILTMOS. SEÑORES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Mª. Maravillas Barrales León .
D. Francisco Javier Zurita Millán .
. . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el
rollo nº 195 de 2019 del Juzgado de lo Penal número Cinco de los de Granada, dimanante del Procedimiento
Abreviado número 30/2019, del Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada, por un delito contra la
salud pública, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante, Benedicto , representado por la
Procuradora Sra. Mateo García y defendido por el Letrado Sr. Jiménez de Vicuña Urbieta; actuando como
ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de los de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de Julio de 2019 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'En virtud de diversas informaciones y de las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por los funcionarios del Grupo V Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía en Granada, se tuvo conocimiento en la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 , NUM001 , Maracena (Granada) de que había un fuerte olor a marihuana, con entrada y salida del mismo de extranjeros. En concreto, ese inmueble era utilizado por Clemente , Benedicto y Damaso para almacenar y envasar marihuana de cara a su posterior transporte a algún lugar de Europa y lucrarse con ello.

En concreto, el día 27 de septiembre de 2.018, sobre las 17:25 horas, Clemente y Benedicto llegaron a la vivienda en el BMWX1, accediendo al portal y minutos después ambos salieron a la calle portando varias bolsas y maletas que guardan en el maletero, circulando hacia la calle Fernando de Rojas, arrojando Clemente en un contenedor una bolsa con cogollos de marihuana, siendo interceptados instantes después por los funcionarios policiales del dispositivo. En el interior del maletero los agentes encontraron 7 bolsas de rafia vacías, un ordenador marca Acer y tres dispositivos de seguimiento o balizas.

En el momento de su detención, Clemente tenía en su poder 550,00 euros y un juego de llave de la vivienda y Benedicto 3.810,00 euros y otro juego de llaves de la vivienda.

Al cerciorarse de lo ocurrido, Damaso , que se encontraba en el interior de la vivienda, trato de huir descolgándose por la fachada pero fue detenido por la Policía. En el momento de su detención portaba 1.895,00 euros en efectivo, suma, que al igual que en el caso de sus otros dos socios, procedía del negocio de la droga.

Como consecuencia de lo expuesto, en virtud de auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Granada, se procedió a la entrada y registro en la vivienda localizándose 3 bolsas de rafia conteniendo en total 32 bolsas de plástico que contenían cogollos de marihuana, así como dos balanzas de precisión.

A continuación y utilizando las llaves que portaba Clemente , se procedió al registro de la cochera número NUM002 , que se corresponde con la vivienda del NUM001 , cochera independiente y no anexa de la vivienda, en la que Clemente , Benedicto y Damaso habían guardado 6 bolsas de rafia que contenían un total de 83 bolsas de plástico con cogollos de marihuana.

La sustancia intervenida, resultó ser cannabis, tanto la que había en la bolsa arrojada al contenedor como la que guardaban en la vivienda y en la cochera. La de la vivienda alcanzó un peso neto de 32.497 gramos y un THC del 12,2%, la de la cochera alcanzó un peso neto de 78.795 gramos y un THC del 15,8 y la arrojada al contenedor, de 2.671 gramos con un THC del 12,7%.

En total, tenían en su poder 113.963 gramos de cannabis que en el mercado ilícito tendrían un valor de 158.750,45 euros.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Clemente como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES años y UN día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 150.000,00 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, a Damaso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES años y UN día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 150.000,00 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago y a Benedicto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO años y UN mes de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 200.000,00 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y condenándoles al de las costas procesales por partes iguales. Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente, el dinero y de los demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.' .-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Benedicto basado en: vulneración del derecho de defensa y tutela judicial efectiva, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de normas del ordenamiento jurídico.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 12 de Diciembre de 2019.-

QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita suprimiendo del tercer párrafo la expresión y otro juego de llaves de la vivienda.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso no puede prosperar. Si una prueba ha sido admitida y no se ha practicado por causas no imputables a quien la propuso el remedio que ofrece nuestra L.E.CR consiste en pedir su práctica en segunda instancia - artículo 790.3 -. De ello no deriva que el apelante deba ser absuelto. La absolución o la condena dependerá de que se reputen o no probados los hechos constitutivos del tipo penal objeto de acusación y de que se considere o no acreditada la participación en los mismos del recurrente, no de que una prueba admitida no haya sido después practicada.-

SEGUNDO.- Igual suerte ha de correr el segundo. Aunque en el único motivo del recurso se alude a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, motivos que son incompatibles entre sí, pues si hay prueba de cargo de cuya valoración se predica error no puede haberse vulnerado la presunción de inocencia que, por definición, implica la ausencia de cualquier prueba de cargo que pueda resultar apta y, por ello, ser valorada para el dictado de una sentencia de condena, del contenido del escrito de formalización del recurso se desprende que lo que el apelante reputa infringido es su derecho a la presunción de inocencia - artículo 24.2 de la C.E. - al considerar que algunos de los indicios reputados probados por el Juzgador de Primera Instancia no lo están.

Fallo

en primer lugar pues dicho agente los vio entrar en el portal y salir ambos portando bolsas y maletas. A partir de ahí, del hecho de tomar precauciones controlando los movimientos de los transeúntes, del hecho de llevar encima la cantidad de tres mil ochocientos diez euros, y del hecho de portar en el maletero del coche en el que llegó y en el que se fue tres dispositivos de seguimiento, se sigue que Benedicto era también partícipe en el tráfico de la marihuana. La explicación dada a su presencia en España, pues niega haber estado en la vivienda, es increíble. ¿Quienes eran los amigos comunes a él y a Clemente que ni siquiera están identificados? ¿Por qué habría de acompañar a Clemente a la vivienda en la que se encontraba la droga? ¿Por qué negarlo si había alguna explicación lógica? ¿De dónde procedían los tres mil ochocientos diez euros? La única deducción posible es la que se recoge en los hechos probados de la sentencia apelada.-

TERCERO.- Sin embargo el tercer motivo sí debe ser atendido. Nada se declara probado acerca de que Benedicto fuese la cabeza visible de una organización criminal destinada a la comercialización de la marihuana en Europa. Por el contrario, lo que se dice es que el inmueble era utilizado por los tres para almacenar y envasar marihuana de cara a su posterior transporte a algún lugar de Europa: no se predica de Benedicto una conducta de mayor gravedad que la de los otros dos condenados, por lo que no se justifica una pena mayor para aquél.-

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación, -FALLAMOS- Que debemos declarar y declaramos haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la representación de Benedicto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de los de Granada de la que este rollo trae causa, revocando la misma en el sentido de reducir la pena impuesta al apelante a la de prisión en extensión de tres años y un día y la de multa a la cantidad de ciento cincuenta mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes, y lo desestimamos en cuanto al resto, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días por infracción de ley del motivo previsto en el número uno del artículo 849 de la L.E.CR.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, si no fuese recurrida, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-