Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10123/2019 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 519/2019
Excmos. Sres.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Andres Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 29 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 10123/2019 P, interpuesto por D. Bernaberepresentado por la procuradora D.ª Josefa Santos Martín bajo dirección letrada de D. Ángel Francisco Gil López contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2019 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm 249/2018 dictada el 20 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.
Interviene el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada tramitó Procedimiento Abreviado 26/2018, por delito contra la salud pública contra D. Bernabe;una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, (P.A. núm. 195/2018) que dictó Sentencia en fecha 20 de julio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:
'ÚNICO. El día 31 de octubre de 2.017, tras regresar de un permiso de salida al Centro Penitenciario de Albolote en el que cumplía condena por otra causa, Bernabe llevaba escondido en el recto un total de 8 bellotas de lo que resultó ser resina de cannabis, con un peso neto de 79,69 gramos y un THC del 29,1%, sustancia que pensaba destinar por el interno a su distribución y venta en el Centro Penitenciario entre otros reclusos, habiendo alcanzado un precio en el mercado ilícito de 435,10 euros.
Bernabe fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por sentencia de 26 de enero de 2.015 del Juzgado de lo Penal número 2 de Granada a la pena de 2 años y un día de prisión'.
SEGUNDO.-El Juzgado de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
'Que debo condenar y condeno a Bernabe como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS años y TRES meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900,00 euros con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago y condenándoles al pago de las costas procesales por partes iguales. Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente, intervenida a la que se dará el destino legal'.
TERCERO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Bernabe; dictándose sentencia núm. 15/19 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada en fecha 21 de enero de 2019, en el Rollo de Apelación núm. 210/2018, cuyo Fallo es el siguiente:
'Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bernabe, contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, en los autos de procedimiento abreviado número 195/2018, resolución que confirmamos íntegramente, sin realizar imposición de las costas de esta alzada'.
CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Bernabe que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:
Motivo Único.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por violación del derecho a la defensa y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la misma.
SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso y subsidiariamente lo impugnó; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de octubre de 2019.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurre en casación la representación procesal de D. Bernabe la sentencia de fecha 21 de enero de 2019 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 249/2018 dictada el 20 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada; que formula por un solo motivo, por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por violación del derecho a la defensa y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la misma.
1. Alega el recurrente que su derecho de defensa se ha visto meridianamente cercenado desde el momento en que se puede constatar que el único documento de defensa aportado en el acto del plenario del Juicio ha desaparecido. Explica que por el Tribunal de segunda instancia se le reprocha no sólo que no se haya demostrado que el acusado es consumidor de hachís, sino que encima se le critica negativamente por invocar un documento que no existe, ni ha existido nunca pues el sentenciador tampoco lo refiere, cuando sin embrago, en el prefacio del Juicio, aparece grabado en el soporte de reproducción audiovisual que la defensa aporta un documento; exactamente a partir del minuto ocho de la grabación el Magistrado Juez examina dicho documento. Se trataba de un Informe emitido por el Servicio Provincial de Drogodependencias de la Delegación Provincial del Bienestar Social de la Diputación de Granada, de fecha 15 de Junio de 2.018, por el que se acreditaba que recurrente era consumidor de hachís.
Destaca la gravedad de la cuestión, pues el recurrente, viene acusado como autor de un delito contra la salud pública por la entrada de una cantidad de hachís en el interior del cuerpo al volver de un permiso penitenciario a la prisión, cuando el recurrente siempre ha manifestado que dicha sustancia intervenida era para su propio consumo pues él era histórico fumador de hachís.
Y reprocha que el Tribunal que resolvió en la segunda instancia el recurso de apelación, lo hizo sin visualizar la grabación del acta del Juicio pues de ser así no hubiera realizado las referidas manifestaciones sobre la inexistencia del documento, tanto más cuando da a entender que ha visualizado el soporte audiovisual al referir que la letrada sólo se limitó en el acto del Juicio a dar por reproducida la documental.
2. Al margen de que aunque el Tribunal de apelación cuestionase la existencia del documento, también se pronunciara sobre la intranscendencia del contenido que el recurrente afirma del mismo: siendo intrascendente la discusión sobre la consideración de la cantidad poseída como comprendida o no dentro de los márgenes que se entienden como propios del acopio para el autoconsumo y que abiertamente excede de los mismos, en función de las tablas que la propia parte apelante cita en su escrito de recurso; el motivo formulado no resulta autorizado en los recursos de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias.
3. Así, el artículo 847.1.b), anuncia efectivamente, que procede casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, si bien especifica que únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849; de modo que como informa el Ministerio Fiscal, el motivo debió ser inadmitido, pues, concorde el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, que establece la interpretación del artículo 847.1.b) LECr., incorporado de manera pacífica en nuestras resoluciones, indica:
a) El art. 847 1º letra b) LECr debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECr , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECr ).
d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: i) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, ii) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, iii) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido'.
Mientras que en autos: a) se formula el motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ, de idéntico contenido al art. 852 LECr; b) no se invoca infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, sino infracción constitucional; c) no observa la intangibilidad del relato probado; y d) carece de interés casacional pues afecta a cuestión que no es novedosa y sobre la que ya existe doctrina jurisprudencial asentada.
SEGUNDO.- El recurrente al darle traslado del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, recuerda los términos literales del art. 5.4 LOPJ y el sistema de fuentes, entre los que no se encuentran los Acuerdos de Pleno no jurisdiccionales.
1. Ciertamente, pero como hemos adelantado, tales pautas han sido ya incorporadas en múltiples resoluciones de esta Sala; así dice la sentencia núm. 399/2019, de 24 de julio:
El artículo 847.1.b) de la LECr regula el recurso de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y sólo admite un único motivo, la infracción de ley prevista en el artículo 849.1 de la LECr , que para su viabilidad exige un escrupuloso respeto de los hechos probados de la sentencia impugnada ( STS 799/2017, de 11 de diciembre , entre otras muchas).
2. En algún caso, se ha defendido, que la nueva redacción de la norma no modifica el art. 852 de la LECr., que indica que 'en todo caso', el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional; y si bien la Ley 41/2015 que da tal redacción al art. 847.1 b) es posterior, el mismo texto del art. 852 LECr., obra en el art. 5.4 LOPJ, cuya naturaleza de Ley Orgánica impide ser preterida.
No obstante, existen razones hermenéuticas, para concluir que el art. 847.1.b) se expresa en términos de absoluta taxatividad.
3. Recordemos con la doctrina científica que la función propia de la casación ha oscilado entre el servicio al interés público y general -la protección de la legalidad propiciando una jurisprudencia correcta y uniforme de la norma, que garantizase la igualdad de tratamiento y proveyese de reglas generales de interpretación, para lograr la unidad y estabilidad del derecho, el llamado ius constitutionis- y la atención a los derechos e intereses de las partes, en especial del recurrente -el ius litigatoris, con los requerimientos de la justicia del caso concreto, de la solución correcta del conflicto y de la necesaria evolución del derecho-; finalidades que generalmente se presentan combinadas en mayor o menor medida, ya sea con diferentes tensiones dentro de un único modelo, ya con la coexistencia de diversos modelos en un mismo ordenamiento.
Hasta la reforma de la Ley 41/2015, ante la exigencia de cumplimentar la necesidad de un mecanismo de revisión de los pronunciamientos condenatorios, ante la ausencia de la previsión del recurso de apelación para los delitos graves, se posibilitó que la conculcación de normas procesales, que pudieran entrañar lesión de un derecho fundamental, se equipararan a norma penal de carácter sustantivo, cauce por el que se examinaba especialmente la observancia del derecho a la presunción de inocencia, que luego encontró su cauce específico en el art. 4.5 LOPJ, con réplica mimética en el 852 LECr. Es decir, atendía de manera primordial a satisfacer lo que hemos denominado el ius litigatorisen los delitos más graves, los enjuiciados en las Audiencias.
Ello ha conllevado, que la tarea nomofiláctica en relación a los delitos que eran enjuiciados por los Juzgados de lo Penal, resultara abandonada por el Tribunal Supremo, a cuya subsanación obedece la reforma de 2015.
Dice el Preámbulo Ley 41/2015: Para hacer posible el acceso de los nuevos delitos al recurso de casación la reforma contempla distintas medidas que actuarán como contrapesos para equilibrar el modelo y hacerlo plenamente viable. En primer lugar, se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, si bien acotado al motivo primero del artículo 849, y reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad.
Consecuentemente, deja subsistente el modelo establecido para los delitos más graves, 852 LECr y 4.5 LOPJ, incluidos; y establece otro ámbito específico para los delitos enjuiciados por el Juzgado de lo Penal, en los que ya ha recaído sentencia en apelación y donde por su menor gravedad, posibilita que prime el que hemos denominado ius constitutionis.Donde en cualquier caso, no resultan absolutamente preteridas las infracciones constitucionales, que además de poder haber sido alegadas en apelación, deviene posible, su invocación para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.En definitiva, solo cabe casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal( art. 849.1 LECr); y si así se formula, en ese caso, también cabe reforzar el motivo con invocación de normas constitucionales; pero no como motivo autónomo.
4. Criterio este, igualmente refrendado por el Tribunal Constitucional, que en su ATC 40/2018, de 13 de abril, contempla el recurso de amparo formulado contra la providencia de 15 de junio de 2017 (e inadmisión del incidente de nulidad contra la misma por providencia de 8 de septiembre de 2017) dictadas por esta Sala Segunda, que inadmitió de plano los tres motivos del recurso de casación formalizado. En dicha resolución, se analizó individualizadamente cada uno de ellos apreciando, por unanimidad, que ninguno estaba comprendido en el ámbito objetivo de casación establecido en el artículo 847.1 b) LECr. En relación con la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia indicó, además, que las alegaciones formuladas quedaban al margen del cauce casacional elegido ( art. 852 LECr). Y, como argumento adicional, la decisión de inadmisión señaló que, en sus alegaciones referidas a la vulneración de preceptos constitucionales y a la existencia de un posible error de subsunción, la condenada tampoco había acreditado que su recurso tuviera interés casacional.
Pues bien, el Tribunal Constitucional, inadmite el recurso de amparo formulado con la siguiente argumentación contenida en sus fundamentos sexto y séptimo (énfasis ahora añadido):
El presente recurso de amparo incurre en un supuesto de inadmisión previsto en el artículo 50.1 a) en relación con el artículo 44.1 LOTC , por manifiesta inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales alegados. Como desarrollaremos a continuación, la interpretación de los requisitos de acceso a la casación efectuada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo es plenamente coherente tanto con el texto de la ley procesal, sistemáticamente contemplada, como con el fundamento de su reforma (por Ley 41/2015, de 5 de octubre). De esta manera, en un caso como el presente en el que la pretensión acusatoria había sido ya juzgada en doble instancia, la apreciación de la causa de inadmisión cuestionada no puede entenderse arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni tampoco contraria a la plena efectividad de los derechos fundamentales cuya supuesta vulneración sustentaba el recurso de la demandante, sino que se funda en la existencia de una causa legal que ha sido razonablemente aplicada.
Como hemos expuesto con más detalle en los antecedentes..., las tres quejas formuladas en casación denunciaban la supuesta vulneración de garantías constitucionales del proceso penal reconocidas en el artículo 24 CE .
Las resoluciones impugnadas acordaron la inadmisión del recurso de casación con apoyo en tres consideraciones concurrentes: según la primera, se trataba de motivos de casación no previstos en el ámbito de aplicación del artículo 847.1 b) LECr que establece los casos en los que cabe recurrir en casación las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales en causas tramitadas conforme al procedimiento abreviado; además, se entendió que las alegaciones que, cuestionando la credibilidad de un testigo, denunciaban la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia quedaban al margen del cauce casacional elegido ( art. 852 LECr ); por último, la decisión de inadmisión señaló que, en sus alegaciones referidas a la vulneración de preceptos constitucionales y a la existencia de un posible error de subsunción, la recurrente tampoco había acreditado que su recurso tuviera interés casacional.
Para justificar que los motivos planteados no eran de los que permiten recurrir en casación las sentencias dictadas en apelación frente a otras dictadas por los jueces de lo penal, la Sala de casación adujo el tenor literal del artículo 847.1 b) LECrim - introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre-, interpretado conforme al preámbulo de dicha Ley, tal y como había sido fijado en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, y aplicado en anteriores Sentencias del Pleno de la Sala Segunda (SSTS 210/2017 , 324/2017 , 327/2017 y 369/2017 ). Estos argumentos son coherentes con la letra y finalidad de la reforma aplicada:
a) El tenor literal del artículo 847.1 b) LECrim justifica la decisión de inadmisióncuestionada pues establece que, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional procede recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número primero del artículo 849 LECr .... Cabe añadir que, en concordancia con estos preceptos, el artículo 792.4 de la LECrim -también reformado- establece, en el ámbito del procedimiento abreviado, que 'contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847', posibilidad ésta que es, literalmente, el contenido de la indicación de recursos que aparece en la sentencia de apelación cuestionada en casación a que se refiere este proceso de amparo.
b) También el preámbulo de la Ley 41/2015 permite sostener dicha interpretaciónpues, al justificar la decisión de generalizar la doble instancia penal para dar mejor cumplimiento a lo establecido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , el legislador hace referencia expresa al régimen procesal anterior que se reforma, cuyas limitaciones provocaron la necesidad de flexibilizar el entendimiento de los motivos de casación desvirtuando así la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal (apartado IV). A esta situación, según se dice, se pone fin remodelando la casación 'para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal'. Tal objetivo se pretende conseguir con una doble decisión: se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, pero queda acotado al motivo primero del artículo 849 (error iuris), 'reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad' (apartado V). La limitación expuesta es aplicable únicamente a las sentencias dictadas en apelación en causas tramitadas por los cauces del procedimiento abreviado ( art. 757 LECrim ). De esta manera, el legislador manifiesta en el preámbulo su voluntad de limitar las posibilidades de casación en los delitos que no son de mayor gravedad -cuya pena prevista es inferior a 5 años de duración-, admitiéndola únicamente en aquellos supuestos en los que se denuncie la infracción de aquellas normas o preceptos penales de carácter sustantivo que deban ser observados en la aplicación de la Ley penal.
c) El criterio interpretativo tomado en consideración por el Tribunal Supremo en las resoluciones cuestionadas tiene vocación de aplicación general,pues es uno de los incluidos en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, dictado con la finalidad de unificar criterios 'sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 en el ámbito del recurso de casación'...
d) Por último, en su motivación, la decisión de inadmisión se remitió a los criterios expuestos en anteriores resoluciones del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en las que se recoge y explicita la misma argumentación. Así, en la primera de ellas ( STS 210/2017, de 28 de marzo , de la que las demás son secuela) se recuerda el proceso de transformación que, tras la aprobación de la Constitución, hubo de producirse en el entendimiento del recurso de casación penal para permitir que pudieran los condenados ver revisada su declaración de culpabilidad y la pena impuesta, incluido el juicio fáctico que servía de presupuesto de ambas. Dicha situación, unida al hecho de que la mayor parte de los delitos -los menos graves- no accedían a la casación, había provocado la ausencia de doctrina legal unificadora en gran parte de las previsiones del Código penal de 1995. A esta situación -se añade- vino a poner remedio el legislador de 2015 generalizando la doble instancia y abriendo por primera vez la casación a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los juzgados de lo penal, aunque por un solo motivo: la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . De esta manera es posible homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo, lo que habrá de repercutir en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad. En definitiva, se concluye: 'colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación, pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona, pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE ; más que de su art. 24'.
A los criterios expuestos que por ser ajustados a la letra y finalidad de la reforma legal aplicada cabe considerar racionalmente fundados, ha de añadirse otro al que ya hicimos referencia anteriormente y justifica la razonabilidad de la decisión de inadmisión cuestionada. Tiene que ver con la integración sistemática de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 852 LECrim en la nueva regulación de la casación penal; integración que solo nos corresponde analizar en términos de razonabilidad, dejando al margen el grado de acierto de la técnica legislativa empleada en su reforma por la Ley 41/2015. La interpretación cuestionada por la recurrente es razonable porque, además de tomar en consideración el carácter posterior del nuevo régimen de casación, es compatible con la vigencia de ambos preceptos, si atendemos a la finalidad que impulsó su redacción.
Como ya expusimos antes (FJ 5), el mandato general explícito establecido en el artículo 5.4 LOPJ , según el cual en todos los casos en que, según la ley, procede recurso de casación será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional, respondía a la exigencia constitucional de satisfacer las necesidades de tutela judicial de los derechos fundamentales cuando no estuviera expresamente prevista en la ley, al tiempo que garantizaba el sometimiento del fallo y la pena impuesta a un tribunal superior. Dicho mandato no supuso la creación de recursos inexistentes, sino que era criterio de interpretación del régimen de recursos de casación ya previstos por la ley. Por lo tanto,una vez generalizada la doble instancia penal por la Ley 41/2015, el legislador no se encuentra limitado por el contenido de derecho fundamental alguno al definir los casos y supuestos en los que, en el ámbito penal, cabe acudir en casación.
Por ello, de forma coherente con el nuevo diseño de la casación penal -abierta en lo sustantivo a mayor número de delitos, pero limitada en lo procesal en los delitos de menos gravedad- el contenido del artículo 852 LECrim alegado como fundamento de la pretensión de amparo puede ser interpretado, como lo ha sido, en conexión con el resto de los preceptos que definen el ámbito de aplicación de la casación penal. De esta manera, es coherente con la previsión legal y razonable entender que en los casos en que la Sentencia impugnada sea recurrible únicamente por alguno de los motivos previstos en los artículos 849 a 851 precedentes, la vigencia del artículo 852 LECrim no superpone un motivo de casación autónomo y adicional, sino que solo significa que la concurrencia de los concretos motivos que hacen viable la impugnación en casación -en este caso, la infracción de norma jurídica o precepto legal sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la ley penal (juicio de subsunción)- puede ser fundamentada por referencia a los preceptos constitucionales afectados por la infracción de ley sustantiva alegada. Dicho criterio es el que aparece expresamente recogido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016 ya citado, cuando establece que en los recursos de casación presentados al amparo del artículo 849.1 LECrim 'podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva'.
Cabe añadir que la interpretación de la reforma legal que analizamos no priva tampoco al Tribunal Supremo, en su condición de órgano superior en el orden jurisdiccional penal ( art. 123.1 CE ), de la posibilidad de pronunciarse sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, pues dicha facultad permanece abierta -ex artículo 847.1 a) LECrim - en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. Tampoco el justiciable ve cegada toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela.
5. Además, al igual que en el caso de autos, no se indica cuál es el interés casacional. Ciertamente, el recurrente afirma su existencia, pero no justifica cuál es, pues se limita a citar el art. 24 CE. Lo que igualmente integra causa de desestimación. Así lo refiere la citada resolución del Tribunal Constitucional:
La expuesta es también una causa expresamente prevista por la ley, pues la nueva redacción del artículo 889 LECrim autoriza a denegar la admisión del recurso de casación mediante acuerdo unánime expresado en providencia sucintamente motivada que aprecie la carencia de 'interés casacional'. Tal formula genérica adquiere contenido específico si atendemos, de nuevo, al preámbulo de la Ley 41/2015, en el que, tras describir la novedosa causa de inadmisión, se expone: 'A efectos de determinar la existencia de ese interés casacional deberán tomarse en consideración diversos aspectos, entre otros, los siguientes: si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. De esa forma, existirá doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en todas las materias, sustantivas, procesales y constitucionales.
Causa de inadmisión que se convierte ahora en causa de desestimación.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimamosel recurso de casación formulado por D. Bernabe contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2019 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 249/2018 dictada el 20 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada; ello con expresa imposición de las costas causadas al recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco
Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
