Sentencia Penal Nº 52/2001, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 40/2001 de 06 de Octubre de 2001

Encabezamiento

Apelación Penal

Rollo de Sala núm. 40/01

P°. Abreviado núm 101/01

Juzgado de lo Penal de Soria.-

SENTENCIA PENAL NÚM: 52/01 (Ap. P°. Abrev.)

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

DON RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (Suplente)

En la ciudad de Soria, a seis de octubre de dos mil uno.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 40/01, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en el Procedimiento Abreviado núm. 101/01, seguido por un delito de alzamiento de bienes.

Han sido partes:

Apelante.- DISTRIBUCIONES NAVALPOTRO S.L., representada por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y defendido por la Letrada Sra. Garcés García. El MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia (adherido a la apelación).

Apelado.- Inés , representada por la Procuradora Sr. Escribano Ayllón y defendido por la Letrada Sra. Guisande Sancho.

Es Ponente en esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción n° 2 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm: 1025/99, que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación, apertura de juicio oral y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia de fecha 10 de julio de 2001, que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: "Se declara probado que en fecha de 23 de mayo del año 1997, tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia número Uno, demanda del juicio de cognición sobre reclamación de cantidad bajo el número 173/97, a instancia de Distribuciones Navalpotro S. L., contra Inés , y en el transcurso de dicho procedimiento civil y en diligencia de embargo de fecha de 4 de junio de 1997, se procedio a trabar bienes para cubrir la cantidad reclamada, y constando diligencia de embargo que literalmente dice "por el Sr. Agente, se declaran embargados dichos bienes a los efectos de este procedimiento y a instancia de la actora se nombra se nombra como depositario de los mismos a la demandada, y previamente advertida de sus obligaciones y responsabilidades. Dándose por terminada esta diligencia que firman los asistentes, entregándole copia de la misma demandada -hoy acusada-, de todo lo cual como Oficial habilitado para este acto concreto doy fe. La demanda se excusa de firmar ".

Posteriormente y en fecha 12 de julio, se procedio a realizar diligencia de remoción de depósito, de los bienes objeto de embargo, no pudiéndose llevar a efecto sobre todos ellos, toda vez que la acusada manifestó haber procedido a vender parte de los bienes embargados, a personas y fechas que se ignoran, siendo dichos objetos un ordenador marca Sony, compuesto por un monitor modelo Trinitron Multican 100 sx, una disquetera marca Teide 500, un teclado Inves, y una impresora marca Epson Sdylas color 200, así como un acuario de cristal de aproximadamente 1,20 x 0,70 x 0,50 mt con diversos peces y accesorios, y otra pecera de cristal de 0,60 x 0,40x 0,30 metros aproximadamente. Los referidos bienes, han sido tasados en 216.000 pesetas, y siguen en la actualidad en paradero desconocido".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que debo de absolver y absuelvo a Inés , del delito de malversación que se le imputaba, con declaración de COSTAS DE OFICIO.

Destínese las cantidades consignadas al pago de la deuda contraída por la misma y DISTRIBUCIONES NAVALPOTRO, haciendo entrega de las mismas a la representación de dicha empresa acreditada en autos".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de Distribuciones de Navalpotro S.L., que fue admitido en ambos efectos.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas y se formó el rollo núm. 40/01, dándose el curso prevenido en el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

HECHOS PROBADOS

Damos por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Ratificamos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Se interpone por DISTRIBUCIONES NAVALPOTRO, S.L., recurso de apelación -al que se adhiere el Ministerio Fiscal-, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que absuelve a Inés del delito de malversación del artículo 435.3° del Código Penal.

La sentencia de instancia absuelve a la imputada considerando que la designación de la depositaria en el juicio civil del que trae causa el presente procedimiento se llevó a cabo a instancias de la actora, y que fue advertida de sus obligaciones y responsabilidades pero sin concretar cuáles eran unas y otras. La resolución impugnada aplica la doctrina del Tribunal Supremo -Sentencia de 8 de abril de 1999 y 18 de noviembre de 1998-, que indica que para la configuración del delito es necesaria la formal y expresa aceptación del cargo por la persona, que además ha de ser realizado por una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae. Y concluye que en el presente caso, no se dieron tales requisitos, por lo que absuelve a la imputada.

Considera el apelante que la acusada era plenamente consciente de su condición de depositaria, y su acción de enajenar los bienes embargados fue premeditada y dolosa. Afirma que Inés era depositaria consciente de los bienes que fueron objeto del embargo, y solicita su condena en los términos solicitados en las conclusiones definitivas.

SEGUNDO.- Poco más se añadirá en esta alzada a los acertados fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia y que hemos dado por reproducidos. Procederemos sin embargo a dar respuesta a las alegaciones del recurso, pese a que consideramos que han sido oportunamente analizadas por el Juzgador a quo.

El delito de malversación del artículo 435.3° del Código Penal, requiere para su apreciación: 1°) Un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares. 2°) Una persona designada depositaria de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello ex lege, el ejercicio de función pública, para cumplir su misión. 3°) La aceptación del cargo por el depositario, con obligación de conservarlos a disposición del Juez, luego que los recibe para su custodia o depósito. 4°) Un acto de disposición de los caudales o efectos, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad judicial que acordó el embargo, pudiendo consistir la disposición, bien en la sustracción, o consentimiento para ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquéllos de destino que, por razón de la traba están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, secuestro o depósito. Debiendo resaltarse que se precisa la formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de la obligaciones que contrae (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1995).

Este delito no es una infracción penal contra la propiedad o el patrimonio de tercero, sino que el bien jurídico protegido, partiendo de la doble ficción de asimilar a la condición de funcionario público al particular a quien se designa depositario, y de atribuir el carácter de caudales públicos a bienes que naturalmente no la tienen, es el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, en sentido lato, y la correspondiente sanción al incumplimiento de los deberes de custodia y fidelidad que la Ley establece (Sentencias de 9 de febrero de 1993, y 12 de febrero de 1999). Y por esa doble ficción ha de aplicarse casuísticamente con una interpretación muy restrictiva (Sentencia de 5 de junio de 1990).

Aplicando la referida doctrina al caso que nos ocupa, coincidimos con lo argumentado por el Juzgador a quo en la sentencia recurrida: en la diligencia de embargo de fecha 4 de junio de 1997, se procedio a trabar bienes para cubrir la cantidad reclamada por NAVALPOTRO S.L., a Inés . En dicha diligencia -folio 104- consta como "a instancia de la actora se nombra como depositaria de los mismos a la demandada, previamente advertida de sus obligaciones y responsabilidades como tal. Dándose por terminada esta diligencia que firman los asistentes. La demandada se excusa de firmar".

Las conclusiones que extraemos de esta diligencia es que no resulta acreditado que la demandada, hoy apelada, aceptara el cargo de depositaria; ni nos consta que fuera puntualmente informada de las obligaciones y responsabilidades en que pudiera incurrir. Y difícilmente podría ser consciente la imputada de la infracción en que podría incurrir, si se omitió consignar siquiera de forma genérica las oportunas advertencias legales. Dice la Sentencia de 18 de noviembre de 1988 que "La jurisprudencia, además, ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su status personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos". Y por tanto, no habiéndose acreditado en el supuesto de autos que hubiera aceptación del cargo y, menos aún, no acreditándose que fuera debidamente instruida la acusada en las obligaciones y responsabilidades que iba a contraer, no se produce en el caso de autos la figura delicitiva estudiada. En este sentido, la Jurisprudencia insiste que "tiene que constar la autorización expresa del depositario que debe ser instruido de las responsabilidades que contrae (Sentencia de 18 de noviembre de 1998); que "la persona nombrada depositaria conozca perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para el que ha sido nombrada" (Sentencia de 9 de marzo de 1999).

TERCERO.- Por todo cuanto antecede, debe ser desestimado el recurso de apelación formulado y confirmada la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, artículo 240 LECr.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DISTRIBUCIONES NAVALPOTRO, S.L. representada por la Procurador Sra. Lavilla Campo y defendido por la Letrado Sra. Garcés García; y la adhesión al recurso del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2001 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Soria en el Procedimiento Abreviado 101/01, confirmamos la expresada resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.