Sentencia Penal Nº 52/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 16/2004 de 25 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

ROLLO DE SALA 16/04

Procedimiento Abreviado 23/03

Juzgado Central de Instrucción nº 5

AUDIENCIA NACIONAL

Ilmos Sres. De la Sección 4ª de la Sala de lo Penal

D. Fernando Bermúdez de la Fuente

D. F. Alfonso Guevara Marcos

Dª. . Carmen Paloma González Pastor

S E N T E N C I A nº 52/05

En Madrid a 25 de Noviembre de 2005.

VISTO en juicio oral y público por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el Procedimiento Abreviado 23/04 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 , seguido, de oficio, por delito de apropiación indebida contra los acusados:

Juan Luis, mayor de edad, natural de San Sebastián, nacido el 9 de Noviembre de 1936, hijo de Santiago y María Dolores, sin antecedentes penales, en libertad provisional, solvente, representado por Doña Laura Díaz Espí y defendido por el Letrado D. Horacio Oliva García y D. Ignacio Ayala.

Alfonso, nacido el 16 de Marzo de 1944, en Bilbao, hijo de Rafael y Anselma, con domicilio en Bilbao, sin antecedentes penales, en libertad provisional, solvente, representado por José Manuel Fernández Castro, y asistido del Letrado D. Antonio González Cuellar García.

D. Jose Pedro, nacido el 25 de Noviembre de 1936 en Villalpando (Zamora) hijo de José María y Pilar, con domicilio en Bilbao, sin antecedentes penales, en libertad provisional, solvente, representado por D. Víctor Requejo Calvo y defendido por D. Ramón Hermosilla.

Carlos Miguel, nacido el 29 de Agosto de 1945 en San Sebastián, hijo de Antonio y Trinidad con domicilio en Bilbao, en libertad provisional, sin antecedentes penales, solvente, representado por D. Isidro Orquín Cedenilla y defendido por los Letrados D. Luis Jordana de Pozas Gonzalbez y D. Santiago Milans del Bosch.

Salvador, nacido en Almería el 24 de Junio de 1940, hijo de Faustino y Luisa, con domicilio en Bilbao, en libertad provisional, sin antecedentes penales, solvente, representado por Isidro Orquín Cedenilla y defendido por los Letrados D. Luis Jordana de Pozas Gonzalbez y D. Santiago Milans del Bosch.

Ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Pavía Cardell. Es Ponente la Ilma. Sra. Dª Carmen Paloma González Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 se incoó Diligencias Previas nº 161/2000 de las que conforme disponía el art. 784 nº 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, - en la actualidad 762 nº 6 - se fueron segregando las piezas siguientes:

Diligencias Previas 161/2000, seguidas por delito fiscal mediante estructuras fiduciarias constituidas en la Isla de Jersey (Islas del Canal, Reino Unido).

Diligencias Previas 251/2002 seguidas por falseamiento de cuentas anuales y administración desleal, respecto de las que se dictó el 8 de enero de 2005 auto de acomodación al Procedimiento abreviado.

Diligencias Previas 252/2002 seguidas por presunto delito de cohecho en Perú.

Diligencias Previas 253/2002, incoadas por delito de blanqueo de capitales en México y Colombia, sobreseidas con carácter provisional.

Diligencias Previas 33/2003 derivadas y segregadas de las anteriores y seguidas por delito contra la Hacienda Pública presuntamente cometido con ocasión de la adquisición por BBV. SA de la mercantil Grupo Financiero Probursa en la que se dictó el 23 de Febrero de 2005 auto de incoación de Procedimiento Abreviado.

Diligencias Previas 23/2003, derivadas y segregadas de las 251/2002 seguidas por delito de apropiación indebida contra los acusados Juan Luis, Alfonso, Jose Pedro, Carlos Miguel y Salvador, que constituye objeto de enjuiciamiento en las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de Marzo de 2004 se dictó por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 auto de apertura de juicio oral contra los acusados Juan Luis, Alfonso, Jose Pedro, Carlos Miguel, Salvador por un delito de apropiación indebida; efectuadas las respectivas calificaciones por cada uno de ellos, se remitieron las actuaciones a esta Sala donde se formó el Rollo 16/04 en el que se acordó con fecha 30 de octubre la celebración del juicio para los días 2, 3, 7, 8, 10, 11 y 16 de Noviembre de 2005, fecha en la que la causa quedó conclusa para sentencia.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en los arts. 252, 249 y 250 nº 6 del Código Penal ; delito del que consideró autor a Juan Luis y a Alfonso, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal ; mientras que consideró a los otros tres acusados: Jose Pedro, Carlos Miguel y Salvador responsables a título de cooperadores necesarios, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 b) del Código Penal , con la concurrencia, para todos ellos, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal prevista en el art. 21 nº 5 del Código Penal relativa a la reparación total del daño, solicitando la imposición de las penas siguientes:

Para el acusado Juan Luis, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 300 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago.

Para los acusados Alfonso y Jose Pedro, la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de 250 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

A los acusados Carlos Miguel y Salvador, la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de 200 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, solicitando además, el pago de las costas procesales para todos los acusados.

CUARTO.- En el escrito de conclusiones definitivas presentadas por la defensa de D. Juan Luis, entendió que los hechos objeto de acusación no eran constitutivos del delito de apropiación indebida imputada, solicitando, en consecuencia, su absolución; si bien de forma alternativa entendió que si los hechos fueran constitutivos de un delito de apropiación indebida concurrirían las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal previstas en el nº 4 y 5 del art. 21 del Código Penal con carácter muy cualificado o, en su defecto, la prevista en el apartado sexto del mismo artículo en relación con la cuarta, igualmente con carácter muy cualificado solicitando, en este último caso, una pena de multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 50 euros, en virtud de la sustitución obligatoria -por aplicación del artículo 71.2 del Código Penal - de la pena privativa de libertad que se debiera imponer como resultado de la observancia de lo dispuesto en los artículos 33, 66.2, 70.2 y 88 del mismo Código vigente al momento de la comisión de los hechos, así como a otra pena de multa de 45 días a razón de una cuota diaria de 50 euros.

QUINTO.- El escrito de conclusiones definitivas presentado por la defensa de D. Alfonso consideró que los hechos imputados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la defensa de su patrocinado.

SEXTO.- El escrito de conclusiones definitivas presentado por la defensa de D. Jose Pedro mostró igual discrepancia con la calificación pública, solicitando su absolución.

SEPTIMO.- El escrito de conclusiones definitivas presentado por la defensa de D. Carlos Miguel y de D. Salvador, mostró idéntica disconformidad con los hechos objeto de acusación, solicitando, en definitiva, se dictara una sentencia absolutoria.

Hechos

I.- Y así, expresa y terminantemente se declaran los siguientes: el 19 de Octubre de 1999, el Consejo de Administración del Banco Bilbao Vizcaya S. A; - en adelante BBV - aprobó el proyecto de fusión por absorción de la entidad ARGENTERIA CAJA POSTAL BANCO HIPOTECARIO S.A, en adelante, - Argentaria -.

De acuerdo con el citado proyecto, el Consejo de Administración, aprobó un régimen específico y transitorio de los órganos sociales de la compañía resultante de la fusión a contar desde que la misma inscribiera en el Registro Mercantil el propio Acuerdo de Fusión, lo cual tuvo lugar el 28 de enero de 2000 y hasta que tuviera lugar la celebración de la Junta Ordinaria en la que se aprobarían las cuentas anuales de la sociedad resultante (BBVA, SA); pactándose, entre otros acuerdos, que el Consejo de Administración de la nueva sociedad fusionada estaría compuesto por 19 consejeros pertenecientes con anterioridad al BBV y 14 consejeros provenientes de Argentaria.

La operación de fusión entre ambas entidades financieras implicaba la adopción, por ambas, de una serie de acuerdos en todos los ámbitos de su actuación que fueron recogidos, en sus líneas matrices, en el citado Proyecto de fusión y, entre ellos, el relativo a la retribución de los miembros del nuevo Consejo según aparece en el acta de sesión del propio Consejo de Administración del B.B.V. del citado día 19 de Octubre de 1999 que en su apartado II y bajo la rúbrica de "Menciones exigidas por el art. 235 de la L.S.A", contenía la cláusula G ) que bajo el título de: Ventajas textualmente dice: "No se atribuirán ninguna clase de ventajas en la sociedad absorbente a los expertos independientes que intervengan en el proyecto de fusión ni a los administradores de las sociedades que se fusionan".

Bajo esta premisa, el acusado D. Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales en su condición de Presidente del B.B.V y D. Miguel en su condición de Presidente de Argentaria durante este periodo transitorio, - principios de 2000-, buscaron una formula que permitiera armonizar las diferencias de sistemas y remuneraciones que regían en cada uno de los bancos hasta ese momento, habida cuenta de que la diferencia entre los emolumentos que percibían los Consejeros de Argentaria, - que había pertenecido anteriormente a la banca pública - eran, aproximadamente, un 30% inferiores a los que percibían los Consejeros del BBV, llegándose finalmente al acuerdo entre ambos Presidentes de que las retribuciones de los miembros del Consejo del B.B.V sufrirían una rebaja aproximada de un 30% mientras que las nóminas de los Consejeros provenientes de Argentaria tendrían un incremento equivalente, llegándose así a igualar totalmente los emolumentos de los Consejeros de uno u otro Banco.

Una vez que ambos presidentes llegaron al acuerdo acerca de la identidad absoluta de retribuciones de los Consejeros cualquiera que fuera su procedencia, era necesario convenir el sistema retributivo.

A tal efecto, el 28 de enero de 2000 tuvo lugar la primera reunión del Consejo de Administración de la entidad fusionada BBVA y entre otros temas resulta de interés destacar dos apartados contemplados en el orden del día: el de la creación de la Comisión de retribuciones (apartado 6º del acta) y el otorgamiento de poderes, entre otros, al Sr. Juan Luis (apartado 8º del acta).

En relación al primer apartado, se constituyó la Comisión de retribuciones con competencia para informar sobre las retribuciones de los miembros del Consejo de Administración y de la Alta Dirección del Banco integrada, además de los dos Presidentes, por los Consejeros siguientes: D. Miguel Ángel (procedente de Argentaria), y D. Íñigo y el acusado D. Alfonso, mayor de edad, sin antecedentes penales (procedentes del BBV).

En relación al segundo aspecto, se acordaba otorgar a D. Juan Luis, con carácter solidario, para actuar en nombre y representación del BBVA S.A. amplísimos poderes para actuar en defensa de los intereses sociales.

La Comisión de retribuciones se reunió, por primera vez, el 15 de Marzo de 2000 y tras comprobar que los sistemas retributivos de las dos entidades eran diferentes, optaron por el seguido, hasta entonces, por el BBV introduciendo las modificaciones cuantitativas que se consideraron oportunas para armonizar el conjunto de las retribuciones que tenían antes de la fusión los Consejeros de uno y otro Banco; modificaciones que como se ha indicado anteriormente se concretaban, aproximadamente, en un incremento de un 30% de las retribuciones para los Consejeros provenientes de Argentaria, y una disminución aproximada de un 30%, para las retribuciones de los Consejeros provenientes del B.B.V.

El sistema retributivo definitivamente acogido para la entidad fusionada era el que existía con anterioridad a la fusión en el BBV que, a su vez, estaba integrado por dos conceptos: a) una retribución fija, b) dietas por asistencia a las sesiones del Consejo, Comisión Delegada Permanente, Comisiones y Comités del Consejo y Comisión de Control; sin perjuicio del mantenimiento del fondo de previsión de Consejeros.

La citada propuesta fue elevada a la Comisión Delegada Permanente que se reunió el 20 de Marzo de 2000 y a la que pertenecían, entre otros, los dos Copresidentes, el acusado D. Juan Luis y D. Miguel, y el Consejero ahora acusado D. Alfonso, propuesta que fue aceptada y, como tal, trasladada a la reunión del Consejo de Administración que la aceptó en la reunión del citado organismo que tuvo lugar el 21 de Marzo de 2000.

Una vez que los Consejeros del B.B.V tuvieron conocimiento de la disminución de las retribuciones creó cierto malestar entre los afectados y en su, hasta entonces, Presidente Sr. Juan Luis.

Consecuencia de lo anterior, D. Juan Luis, con objeto de compensar tal diferencia económica y obviando así el acuerdo al que había llegado en el propio Proyecto de Fusión y especialmente en conversaciones mantenidas con D. Miguel sobre la igualdad retributiva entre todos los Consejeros cualquiera que fuera su procedencia, decidió constituir a su favor y a favor de aquellos provenientes del BBV unos fondos de inversión o planes de pensiones con la firma American Life Insurance Co. - ALICO, en lo sucesivo -, con sede en Wilmington, Estado de Delaware, U.S.A.

A tal efecto, el acusado D. Juan Luis faltando al citado acuerdo sobre la igualdad de las retribuciones de todos los Consejeros y, al margen de cualquier acuerdo societario sobre el particular, pensó proceder a la citada compensación económica a través de los fondos propiedad del BBV existentes en la Isla de Yersey no incluidos en los registros contables oficiales y cuya existencia era conocida sólo por algunas personas pertenecientes al BBV y absolutamente desconocida para los nuevos socios de Argentaria.

Los citados fondos provenían, a su vez, del Trust 532 que se constituyó para recibir los beneficios de la compra de acciones de Argentaria por parte del BBV en años anteriores, compra que obtuvo una importantísima plusvalía a favor del BBV que se ingresó en la filial que el BBV poseía en Jersey, denominada "BBV Privanza Bank", creándose al efecto una sociedad, de nombre Sharington encargada de gestionar el Trust 532 y del que era beneficiario el propio BBV, figurando como apoderados mancomunados del Trust 532 los acusados Carlos Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales y Salvador, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Una vez que el acusado, D. Juan Luis, se percató de la viabilidad de sacar dinero de los citados fondos extracontables, se puso en contacto con el también acusado Jose Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales que ostentaba la condición de Secretario no Consejero del B.B.V. a finales de 1999 y principios de 2000, cargo en el que se jubiló en Febrero del citado año y, que como tal, actúo como secretario de la Junta de Fusión de tal forma que, conocía perfectamente no sólo la merma de retribuciones que la fusión suponía para los Consejeros, sino los acuerdos sobre la paridad retributiva que en nada le afectaban.

Con anterioridad a la citada fecha, el Sr. Juan Luis, aprovechando que el Sr. Jose Pedro se había encargado aproximadamente desde 1982 de la contratación de planes de pensiones ó fondos de inversión a favor de los administradores del BBV con A.L.I.C.O, solicitó su colaboración a favor de constituir unos nuevos fondos con la citada entidad aseguradora que compensaran la merma de retribuciones que iban a sufrir por él mismo y por los Consejeros del BBV después de la fusión, haciéndole entrega de una lista de los Consejeros que iban a ser compensados y de las cantidades que debía percibir cada uno, teniendo en cuenta para ello lo que había percibido cada Consejero el año anterior y lo que les faltaba para su jubilación, indicando el Sr. Juan Luis al Sr. Jose Pedro que añadiera su nombre en la citada lista de beneficiarios en la que figuraba una cantidad señalada por el propio Sr. Juan Luis, lista que además incluía al Consejero y ex Presidente Sr. Luis Enrique.

A tal fin, el Sr. Jose Pedro se puso en contacto con la sede de A.L.I.C.O en América a quien le pidió un proyecto de fondo de inversión que le fue remitido en inglés y que el Sr. Jose Pedro entregó al Sr. Juan Luis quien, después de examinarlo, dió su aprobación como producto apto para llevar a cabo la compensación económica por parecerle un producto líquido y rentable.

Una vez que el Sr. Juan Luis dió su aprobación, el Sr. Jose Pedro se lo comunicó a su interlocutor en A.L.I.C.O, Sr. Paulino, quien se desplazó hasta Madrid con 22 pólizas o contratos, a fin de que fueran firmados por las personas designadas por el Sr. Juan Luis.

Los citados contratos fueron firmados en la sede del propio Banco el 21 de marzo de 2000, aprovechando que el citado día había Consejo de Administración, de tal forma que si bien el Sr. Juan Luis firmó su contrato en su despacho momentos antes del inicio del Consejo, el resto de los Consejeros beneficiados por los referidos contratos, así como determinadas personas que habían desempeñado cargos de responsabilidad en el B.B.V., que ya se encontraba en la propia reunión del Consejo iban siendo llamados individualmente por el ujier, ausentándose unos momentos para la firma de los dos ejemplares de la póliza, firmando, entre ellos, los Sres. Alfonso y Jose Pedro y quedando Paulino en remitir por correo uno de los ejemplares firmados por la entidad aseguradora una vez que ésta hubiera recibido los fondos.

Los citados contratos incluían un folio parcialmente en blanco pero firmado por cada uno de los contratantes para el caso de resolución del contrato que quedó en poder de ALICO.

Al mismo tiempo que el Sr. Juan Luis comentó al Sr. Jose Pedro la idea de compensar a los Consejeros del B.B.V por la perdida de remuneración que experimentarían tras la fusión con Argentaria, el citado Sr. Juan Luis, con objeto de dotar de contenido económico a las pólizas que iban a ser firmadas con ALICO, se puso en contacto con los también acusados Carlos Miguel y Salvador, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Así, en primer lugar, el Sr. Juan Luis habló con el Sr. Carlos Miguel, - quien en los años 1999 y 2000 era Director de Inversiones de Activos del B.B.V. y como tal, tenía la condición de ejecutivo no consejero, por lo que su retribución no resultaba afectada por la fusión a quien le comentó que necesitaba su colaboración para hacer unos pagos a los Consejeros con cargo a los fondos extracontables de Jersey que integraban el Trust 532, fondos en los que sólo el Sr. Carlos Miguel y el Sr. Salvador tenían firma mancomunada.

Con idéntico motivo, el Sr. Juan Luis se puso en contacto telefónico entre los meses de Febrero y Marzo de 2000 con el Sr. Salvador quien se había prejubilado poco después de la fusión concretamente el 1 de Diciembre de 1999 y se encontraba residiendo desde entonces en Bilbao, y quien había ostentado hasta finales del citado año 1999 el cargo de Director Financiero Adjunto, no ostentando la condición de alto cargo y, no siendo afectado, en modo alguno, por el Proyecto de fusión con Argentaria al que solicitó se desplazara a Madrid para que firmara unos documentos relativos al Trust 532 porque había que hacer unos pagos a los miembros del Consejo de Administración.

Como consecuencia de lo anterior los citados Sres. Carlos Miguel y Salvador ordenaron a ALICO el 27 de marzo de 2000 la transferencia de 19.244.187 dólares USA, equivalente a 3.278.016, 325 pesetas; cifra a la que hay que sumar determinadas cantidades por comisiones de apertura, transferencia, y otras menores, ascendiendo el importe total a 19.267.721 dólares USA equivalente a 3.282.025.060 de las antiguas pesetas; de la citada cantidad, en el contrato del acusado Sr. Juan Luis con ALICO figuraba la cifra de 2.982.558 dólares USA, equivalente a 508.042.965 pts; en el contrato del acusado Sr. Alfonso figuraba la cantidad de 1.203.488 dólares USA, equivalente a 204.999.739 pesetas y en el del acusado Sr. Jose Pedro, la cifra de 465.166 dólares USA, equivalente a 79.235.446 pesetas.

En Septiembre del 2000, el Sr. Juan Luis comentó al Sr. Miguel que había unas cuentas extracontables del anterior BBV en el extranjero, indicándole que su importe ascendía a varios miles; ante tal noticia, el Sr. Miguel exigió al Sr. Juan Luis que ese dinero se reintegrara y constara en la contabilidad del banco; el 28 de Diciembre del mismo año, tuvo lugar otra reunión entre ambos copresidentes en el que el Sr. Miguel vuelve a exigir al Sr. Juan Luis la contabilización del dinero que el B.B.V. tenía en el extranjero, esta nueva entrevista dio lugar a que el Sr. Juan Luis comunicara a los acusados Alfonso y Jose Pedro y al resto de los Consejeros beneficiarios la necesidad de devolver los fondos ingresados en ALICO que se contabilizaron el 31 de Diciembre de 2000; a tal fin, los Sres. Jose Pedro y Salvador viajaron a primeros de enero de 2001 a Nueva York donde conforme a las instrucciones de cancelación que habían firmado los respectivos beneficiarios de cada una de las pólizas solicitaron la devolución de las sumas invertidas, lo que se llevó a cabo a través de una transferencia realizada el 9 de febrero de 2001, a través del Trust 750 en el que figuraban como apoderados mancomunados los acusados Sres. Carlos Miguel y Salvador.

El 19 de Enero de 2001 los Sres. Juan Luis y Miguel acudieron al Banco de España donde el Sr. Juan Luis puso en conocimiento del Gobernador del Banco de España la existencia de fondos del B.B.V. no contabilizados, lo que motivó incoación del oportuno expediente por parte del Banco de España; más tarde el 25 de septiembre de 2001 los Sres. Juan Luis y Miguel acompañados de un Consejero del B.B.V, tuvieron otra reunión con el Gobernador y Subgobernador del Banco de España que tenía por objeto aportar el informe elaborado por la Comisión de Control del Banco, reunión en la que por primera vez el Sr. Juan Luis habló de los contratos con ALICO.

El BBVA que no ha efectuado reclamación alguna en el presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar en el tema de fondo propiamente dicho, es necesario aludir, si siquiera sea brevemente, a la cuestión previa planteada por la defensa de los acusados Sres. Carlos Miguel y Salvador a la que se adhirió la del Sr. Juan Luis en el sentido de discrepar, todos ellos, del desglose y formación del presente procedimiento Diligencias Previas 23/03 - como pieza separada de las Diligencias Previas 251/2002 - que, a su vez, provenían de las también Diligencias Previas 161/2000.

La cuestión planteada al inicio del juicio oral, de conformidad con el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no es nueva y trae su origen en el auto de 10 de enero de 2003 dictado por el juzgado Central de Instrucción nº 5 que acordó, entre otros particulares, la formación de la actual pieza separada tramitada y registrada como Diligencias Previas 23/03 y frente a la que ninguno de los acusados presentó recurso alguno sobre tal particular pues, si bien es cierto que el citado auto de 10 de enero de 2003 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 fue recurrido: a) en queja por los imputados Sr. Juan Luis y Sr. Jose Pedro, el motivo del recurso no es por la formación de pieza separada sino la propia imputación y b) en apelación, por el Ministerio Fiscal, el motivo del recurso en este caso es también diferente porque lo que en él se discute es el sobreseimiento libre decretado respecto de otros Consejeros.

La segunda vez que se planteó fue en Marzo del año en curso por la defensa del Sr. Juan Luis, siendo, de nuevo, denegado por razones de forma y de fondo en el auto de 18 de abril de 2005 por esta misma Sección contra el que se interpuso recurso de súplica nuevamente desestimando en auto de 6 de Mayo de 2005 .

Por último, al inicio de las sesiones del juicio la cuestión vuelve a ser planteada "in voce", en este caso por la defensa de los citados acusados Sres. Carlos Miguel y Salvador, a la que se adhirió la defensa del Sr. Juan Luis, aludiendo todos ellos a que las primitivas Diligencias Previas 161/2000, tuvieron su origen en la existencia de fondos del BBV en el extranjero y que, por lo tanto, no se encontraban en las cuentas consolidadas, motivando, cada una de las disposiciones motivara, un desglose, de tal modo que la disposición de los fondos objeto de enjuiciamiento, constituiría, en opinión de la citada defensa, una subespecie de una apropiación indebida supuestamente cometida con motivo de la existencia de aquellos fondos no consolidados, llegando incluso a afirmar la citada defensa, al inicio de la sesión que, en realidad, desconocía cual era el alcance de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Obviamente el nuevo planteamiento de la cuestión del desglose y formación de pieza separada, como anteriormente se ha expuesto, fue desestimada judicialmente todas y cada una de las veces que ha sido propuesta y el motivo de tal desestimación lo ha sido, tanto por razones de forma como, fundamentalmente, de fondo.

En efecto, desde el punto de vista formal el auto del Juzgado Instructor de 10 de enero de 2003 que acordó la formación de piezas separadas no fue impugnado en este particular, por ninguna de las representaciones legales de los acusados, y una vez que la cuestión fue propuesta, por segunda vez, en marzo del año en curso, fue, de nuevo, desestimada.

Pero, en realidad, lo que interesa es, si desde el punto de vista procesal, la pieza separada que ahora se juzga debiera seguir unida a las actuaciones (Diligencias Previas 161/2000 o 251/2002) de las que se separó.

La respuesta es claramente negativa, por cuanto, con independencia de que los hechos objeto de enjuiciamiento tuvieron su origen, - al igual que los otros procedimientos penales aún subsistentes -, en la existencia de unos fondos en el extranjero no contabilizados en las cuentas del BBV, las distintas disposiciones o destinos de los mismos son los que han motivado, que judicialmente se hayan formado diversas piezas separadas, permitidas no sólo en la anterior redacción del art. 784.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- sino en el actual art. 762.6 -, con perfecto conocimiento de que en cada una de ellas concurren los presupuestos legales para que aún dentro de la conexidad genérica, se permita el enjuiciamiento separado de cada una de estas concretas disposiciones de aquellos fondos, por constituir, en realidad, hechos diferentes.

Por lo tanto, partiendo de tal premisa, es obvio que cada una de las defensas conoce perfectamente cual fué la acusación que el Ministerio Fiscal realizó en las presentes actuaciones pues a ella contestaron oponiéndose, quedando así perfectamente delimitada la controversia objeto de decisión por parte del Tribunal.

SEGUNDO.- Los hechos así declarados constituyen, sin género de duda, para el acusado, D. Juan Luis, un delito de apropiación indebida previsto en los arts. 252, 249 y 250 nº 6 del Código Penal .

En efecto, las declaraciones de todos los acusados son coincidentes en una serie de datos que se han expuesto en el relato de hechos declarado probado.

Tales datos, inicialmente inocuos, desde el punto de vista penal, por lo que afecta a las presentes actuaciones, son: a ) la aprobación del proceso de fusión entre el BBV y Argentaria el 19 de octubre de 1999 y b) el contenido de uno de los extremos convenidos en la propia fusión consistente, en síntesis, en la igualdad retributiva de todos los Consejeros según el acuerdo al que llegaron los dos Presidentes, emolumentos que se fijarían a "posteriori" en la Comisión de retribuciones que se reunió el 15 de marzo de 2000 y se recogerían más adelante, por la Comisión Delegada Permanente que se reunió el día 20, y posteriormente se aprobarían en el Consejo de Administración del día siguiente 21 de marzo, para cuya fijación se seguiría el sistema de retribución que regía en el BBV.

Pues bien, una vez consensuada la retribución paritaria y sin diferencias entre los Consejeros de una u otra entidad fusionada surge en el ánimo del Presidente del BBV y en un buen número de Consejeros de la misma entidad cierto malestar debido a que todos ellos iban a tener una importante mengua en sus retribuciones y es, a partir de aquí, donde se inicia la comisión del delito imputado a los acusados.

Como el propio acusado, Sr. Juan Luis, ha reconocido es él quien entiende que el acuerdo de fusión ha producido "una desventaja" económica que debe ser compensada y a tal efecto despliega una triple actividad:

a) en primer lugar, decide que tal compensación se llevará a cabo mediante las plusvalías que generaron la compra, años atrás, de ciertas acciones de Argentaria que se encuentran en un depósito a nombre del Trust 532, del que el BBV es titular, sita en la Isla de Jersey en el Canal de la Mancha, precisamente, porque tales fondos no constan en la contabilidad del BBV, y a tal efecto se pone en contacto con los también acusados Sres. Carlos Miguel y Salvador, quienes en su condición de apoderados de la Sociedad instrumental Sharington, llevarán a cabo la transferencia de la cantidad que el Sr. Juan Luis les indique y a favor de quien el decida; b) en segundo lugar, pensando que una buena compensación era constituir unos fondos de inversión o plan de pensiones, se pone en contacto con el Sr. Jose Pedro, quien en su condición de Secretario del Consejo de Administración había realizado durante años atrás actividades con la entidad aseguradora ALICO quien, canalizando su petición, remite al Sr. Jose Pedro un modelo de contrato que fué aceptado por el Sr. Juan Luis por su alta rentabilidad; c) la última etapa es la unión de las dos anteriores y consistente, a su vez, en las actuaciones siguientes:

1ª. Elaboración de una lista por parte del Sr. Juan Luis con 22 nombres , todos ellos pertenecientes al BBV que serían los que iban a ser compensados, de los que aquí, únicamente se enjuician a los cinco acusados; 2ª. Fijación de las cantidades en que cada uno de ellos debían ser compensados, cantidades para las que el Sr. Juan Luis solicitó del Sr. Jose Pedro las retribuciones de cada uno de los titulares beneficiarios para poder calcular lo que iban a dejar de percibir hasta que llegara el momento de sus respectivas jubilaciones; 3ª presencia el día 21 de marzo de 2000 de un representante o delegado de la aseguradora ALICO en la sede del BBV a los efectos de firmar con cada uno de los Consejeros, y en concreto y por lo que afecta a las presentes actuaciones, con el Sr. Juan Luis, el Sr. Alfonso y el Sr. Jose Pedro sus respectivos planes de inversiones y 4ª Comunicación del Sr. Juan Luis con los Sres. Carlos Miguel y Salvador sobre la necesidad de firmar como apoderados del Trust 532, una transferencia a favor de ALICO por importe de 19.244.187 dólares USA, a fin de proceder a dotar de contenido económico los respectivos contratos que habían sido suscritos por duplicado por cada uno de los beneficiarios y devueltos por correo una vez que ALICO recibió los fondos indicados, contratos a los que se había unido, por exigencia de ALICO y a petición del Sr. Juan Luis un certificado indicando que los citados fondos no tenían origen criminal, certificado que fue realizado por el Sr. Carlos Miguel.

TERCERO.- Ahora bien, partiendo de las citadas premisas, debe analizarse, por separado, la responsabilidad penal de cada uno de los acusados.

En relación al Sr. Juan Luis, su autoría penal a tenor de lo dispuesto en el art. 27 del Código Penal no sólo ha sido categóricamente acreditada en el acto del juicio por las declaraciones absolutamente coincidentes, de una parte, de los otros coimputados en el sentido de que todos declararon que la idea de compensarlos provenían del citado Sr. Juan Luis al constatar y tener conocimiento del malestar por la rebaja de retribuciones y, de otra, por las efectuadas por un buen número de testigos que acudieron al acto de la vista, sino por que fué, él mismo, quien, asumió desde el principio, la idea de compensar la "desventaja" económica sufrida con motivo de la fusión del BBV con Argentaria, en efecto, él fué quien ideó: a) de dónde sacar los fondos; b) cómo invertirlos; c) los beneficiarios, d) las cantidades que debía percibir cada uno, atendiendo para ello, fundamentalmente, a lo que percibían y al tiempo que les quedaba para su jubilación; e) quien debía firmar las transferencias para constituir los fondos y f) finalmente, quien ordenó a todos los beneficiarios y resto de los acusados que restituyeran el importe de los contratos firmados o que volvieran a firmar la documentación oportuna para su restitución al B.B.V.A., una vez que fué seriamente amonestada su actuación por el Sr. Miguel.

En definitiva, es el propio Sr. Juan Luis quien ha asumido las acciones descritas y así aparece recogida, en síntesis, en el escrito de conclusiones definitivas presentado tras la celebración de la práctica de la prueba en el acto de la vista, cuyo relato de hechos recogido bajo el apartado primero apenas difiere del apreciado por la Sala en esta resolución.

De lo que en realidad difiere es de que tales hechos merezcan el calificativo imputado, ya sea: a) sobre la base de las facultades o poderes atribuídos; b) de que el resultado económico de los contratos firmados por los beneficiarios eran "a cuenta"; c) de que la operación llevada a cabo tenía como destino final coadyuvar al BBV para la operación de compra de Bancomer; d) de que el importe total de los contratos suscritos no superaba el tope máximo previsto en los estatutos o finalmente alegando la indisponibilidad de los fondos; por lo tanto, dando por probados los hechos reconocidos por el Sr. Juan Luis deberá explicarse en esta resolución el porqué no se aceptan ninguno de los argumentos sucintamente expuestos por el propio acusado o por su defensa tendentes a la atipicidad penal.

Así, en relación a los poderes, consta acreditado en autos, por la propia confesión del acusado, del resto de los Consejeros que acudieron al acto del juicio ya sean como testigos, o en condición de acusados y, especialmente por la propia documental aportada que el Sr. Juan Luis gozaba de amplísimos poderes antes y después de la fusión, en concreto, tras la fusión, los poderes otorgados le fueron atribuidos, por unanimidad del Consejo de Administración en la reunión celebrada el 28 de enero de 2000, concretamente en apartado 8º de la propia sesión ( la documentación se encuentra en la pieza separada de actas y, más en concreto, en la relativa a la anualidad de 2000).

Efectivamente de la lectura de sus 43 apartados, se desprende, no sólo su amplitud, en general, sino la posibilidad, en concreto, de una serie de facultades aparentemente incluidas en su clausulado, concretamente la facultad vigésimoquinta que textualmente dice:

"Concertar, constituir, modificar y cancelar planes y fondos de pensiones, planes de pensiones combinados con seguros, bien para el personal empleado o respecto de no empleados de la entidad, bajo cualquiera de las modalidades establecidas por la legislación vigente, con facultad para designar la entidad gestora, depositario, fiduciario o administrador de los mismos, su cese o sustitución e intervenir como depositario, fijando y modificando, en su caso, sus Estatutos y Reglamentos y aportando, en su caso, bienes o sumas de dinero, así como fijar los cargos y designar las personas para dichos cargos o aceptar los que pudieran recaer en el Banco".

Sin embargo la citada facultad, en el presente supuesto es absolutamente inoperante por cuanto el citado poder se ejerció fuera del contexto legal y estatutario; es decir, las facultades conferidas, de acuerdo con el art. 128 L.S.A . deben ejercitarse, en primer lugar, en su condición de representante de BBVA., lo que previamente exige que el Consejo de Administración o la Junta le haya autorizado expresamente y, en segundo término, el poder otorgado no es abstracto y desprovisto de causa, sino que sirve y debe tender al cumplimiento del objeto social delimitado en los estatutos y, en el presente supuesto, ni su actuación está acordada o respaldada en Junta alguna ni sirve a los fines de la sociedad, sino de unos pocos escogidos y lo que es más importante, el uso de poder fuera del fin que le es propio vulnerando la confianza en él depositada por la nueva entidad fusionada, vulnera flagrantemente el acuerdo que constituye la propia premisa de la acusación formulada y del relato de hechos acogido por la Sala consistente, como ya se ha anticipado y reiterado, en la paridad económica, sin distinción alguna, de todos los Consejeros, con independencia de su procedencia.

En este sentido, como se refleja en el acta, se delegaron facultades y se confirieron apoderamientos a favor de los dos co-presidentes y del entonces consejero delegado, del consejero secretario general y de trece directores generales; pues bien, en todas estas delegaciones y apoderamientos se incluía una extensa lista de facultades, agrupadas en más de cuarenta epígrafes distintos, que podían ejercer solidariamente, en representación del Banco, cada una de las personas mencionadas y en estos casos se incluía la facultad de constituir fondos y planes de pensiones, que todas estas personas, por tanto, podían ejercer solidaria e individualmente.

Las citadas facultades delegadas o para las que se confería apoderamiento habían de ejercerse, por todos aquellos a quienes se otorgaron, en estricto respeto a los procedimientos de formación de la voluntad que tenía establecidos la sociedad en cuya representación actuaban; en consecuencia, si bien los actos que se realizaron en virtud de esas facultades delegadas o poderes concedidos vinculaban a la sociedad frente a los terceros que de buena fe contrataron con el representante de la entidad, no exoneraban a éste de abstenerse de concertar o contratar actuaciones que no hubieran sido debidamente aprobadas por los órganos sociales competentes, cuando ello fuere necesario.

Por lo tanto, la facultad vigésimo quinta de las delegaciones y apoderamientos concedidos en el Consejo de 28 de enero de 2000, solo puede referirse a la constitución de planes y fondos de pensiones dentro del marco de la legislación vigente y dentro del ámbito del negocio del banco, designando a la entidad gestora de los fondos y a su depositario; de forma que, en modo alguno esta facultad puede dar cobertura jurídica para actuaciones relacionadas con la retribución de administradores que son privativas del Consejo de Administración o que constituyen una "gratificación" para personas jubiladas o en proceso de jubilación.

El segundo motivo alegado para destipificar el hecho delictivo era el que los contratos suscritos con ALICO lo eran "a cuenta", es decir, que la retribución o renumeración de lo que iba a percibir cada uno de los beneficiarios quedaba supeditada a que los órganos sociales aprobaran su contenido, lo que a "sensu contrario" quiere decir que como no hubo aprobación, en realidad, no percibieron nada.

El que las retribuciones de los Consejeros fueran "a cuenta", según la prueba practicada, era algo absolutamente normal, pues de las cuatro ó cinco remuneraciones que los Consejeros percibían al año, todas ellas eran "a cuenta"; esto es, estaban supeditadas a su aprobación por parte de la Junta General de Accionistas y lo que no impedía que los Consejeros dispusieran de ellas para atender a sus gastos, por lo tanto, el que en este caso, los importes de los contratos con ALICO tuvieran esa misma condición, en nada afectaba ni a su disposición ni a la tipicidad delictiva.

El tercer argumento esgrimido es que, el montante de los fondos objeto de los contratos con ALICO tenía por finalidad tener fondos líquidos y a disposición del BBV por si fuera necesario para la futura adquisición de Bancomer-Banco mejicano que pretendía ser adquirido por el B.B.V.

En realidad, este argumento no sólo carece de respaldo probatorio suficiente porque, si bien es cierto que la mayoría de los Consejeros interrogados sobre este particular conocían la posible compra de Bancomer por parte del B.B.V, tal conocimiento fué muy posterior a la fecha en que se centra el hecho delictivo que aquí se enjuicia, sin que ninguna de las reuniones del Consejo de Administración del B.B.V antes de finales de 1999 o del B.B.V.A de primeros de 2000 hagan la más mínima referencia sobre el particular; por lo tanto basar la operación ALICO con aquella posibilidad que, en aquellos momentos, era sólo hipotética, no sólo no resultaba acorde con la lógica humana sino que tampoco el informe pericial llevado a cabo en el acto del juicio (folios 23 y siguientes. Tomo I) ni las explicaciones dadas por el B.B.V al Banco de España al incoar el oportuno expediente resultaron mínimamente satisfactorias y es que, en definitiva, como ha resultado acreditado hasta la saciedad, los contratos con ALICO tenían por objeto compensar a los Consejeros por lo que iban a dejar de percibir con motivo de la fusión o efectuar gratificaciones a quienes ya se habían jubilado o estaban a punto de hacerlo en el momento de la fusión y no servir de cobertura al desarrollo de una nueva operación por parte del B.B.V que incluso, dándola por sentada, jamás justificaría la comisión de un delito de apropiación indebida.

El penúltimo argumento esgrimido por la defensa del Sr. Juan Luis es que el importe de las cifras de los contratos celebrados con ALICO no superaba el 4% de los beneficios de la Sociedad previsto, como límite, en los estatutos sociales a favor de los Consejeros.

Tampoco este argumento desdice o impide la comisión del delito imputado, puesto que en el presente caso, lo que se ha acreditado es que se vulneró un acuerdo unánimemente aceptado, el de la paridad retributiva distrayendo para ello fondos del BBV sin ningún respaldo legal o estatutario, y es sobre esta base sobre la que se asienta el citado delito, y este se cometía cualquiera que sea la cuantía que se detrajera de los fondos bancarios, mientras que si se rebasa el citado límite entraría en juego la normativa estatutaria y legal vulnerada sobre el particular; máxime cuando al tiempo algunos altos cargos del B.B.V. se jubilaban.

Finalmente no es tampoco aceptable el que no se pudiera disponer de los fondos de ALICO, en primer término, porque según consta, uno de los acusados dispuso de una parte de ellos; en segundo lugar, porque según se deduce del texto de los contratos se podía disponer por el titular por terceras partes y finalmente porque tras la resolución o cancelación de cada uno de los titulares de los contratos a finales de Diciembre de 2000 a favor del B.B.V, que figuraba entonces como beneficiario, el importe fue totalmente líquido y disponible; sin perjuicio, una vez más, de precisar que, desde el punto de vista legal, el hecho de que los titulares no pudieran disponer inicialmente de la totalidad del montante, en nada afecta a la consumación del delito, sino, en todo caso, a la fase de agotamiento que carece de interés en esta causa, consumación que en el presente supuesto, tiene lugar cuando el Sr. Juan Luis dispuso de los fondos del Trust 532 ordenando a los también acusados, Sres. Carlos Miguel y Salvador, para la realización de una transferencia de 19.244.187 dólares USA equivalente, como se ha indicado a 3.278.016.325 pesetas a favor de ALICO, transferencia que se realizó el 27 de marzo de 2000.

En definitiva, la comisión del delito de apropiación indebida por parte del Sr. Juan Luis resulta perfectamente acreditada no sólo porque él, el resto de los acusados, y un buen número de testigos corroboró que el citado acusado propuso compensarlos económicamente de lo que iban a dejar de percibir después de la fusión a través de unos fondos constituidos en la entidad ALICO, con independencia de que tales fondos puedan catalogarse de fondos de inversión o de planes de pensión, sino porque tal "compensación " suponía vulnerar el acuerdo de paridad retributiva mediante la distracción del dinero a su alcance conociendo el perjuicio que tal actuación causaba a la entidad propietaria del mismo.

La conducta del Sr. Juan Luis es catalogable y subsumible en la modalidad de administración desleal de dinero prevista en el art. 252 del Código Penal .

En efecto, la jurisprudencia recaída sobre el delito de apropiación indebida, entre la que se reseña la recentísima sentencia de 28 de Junio de 2005 que recoge el sentir de otras sentencias en el mismo sentido, y entre ellas las de 13 de Marzo de 2004, 20 de Octubre de 2003, 29 de Julio de 2002 (caso Banesto), 26 de Noviembre de 2002 o la de 26 de Febrero de 1998 (caso Argentia Trust ) son constantes en mantener que este delito no sólo abarca los propios actos de apropiación, sino también los actos de distracción que se han considerado una variante de la administración desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance sin que sea imprescindible en este tipo, - aunque tampoco quepa descartarla, - la concurrencia del "animus rem sibi habendi", sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica, que consiste en "saber lo que se hace y querer lo que se sabe".

En el presente supuesto, carece de relevancia que el Consejo de Administración hubiera otorgado al acusado poderes con todas las facultades propias del mismo, pues la distracción de dinero por parte de quien tenía tales poderes se consuma cuando este realiza disposiciones de fondos, actuando por encima de los límites finalísticos otorgados, de tal modo, que la disposición realizada lo ha sido carente de causa y tal carencia supone un quebrantamiento de la confianza que los poderdantes habían depositado en el acusado, cuya relevancia típica no ofrece ninguna duda.

CUARTO. -A la hora de calificar jurídicamente la actuación llevada a cabo por los acusados Sres. Alfonso y Jose Pedro, esta Sala debe partir como premisa, ineludible, de las resoluciones judiciales firmes recaídas con anterioridad al acto del juicio que, aún no compartidas por la Sala, deben respetarse so pena de infringir un precepto superior de rango plasmado en nuestra Constitución como es el de igualdad ante la Ley.

Como sucintamente se ha adelantado, este procedimiento, además de ser un desglose de otro anterior, ha llegado a la actual fase después de un proceso de catarsis judicial por virtud del cual, el Juzgado Instructor en un primer momento, y la Sala de apelación, más adelante, declararon el sobreseimiento libre de algunos imputados iniciales, algunos de los cuales, se encuentran en exactas circunstancias de hecho y de derecho que los dos acusados anteriormente citados.

En efecto, el auto de 10 de enero de 2003 dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 , tras analizar los motivos por los que el Ministerio Fiscal solicitó la imputación de todos los miembros del Consejo de Administración del B.B.V, resuelve tres cuestiones: a) transformar las hasta entonces diligencias previas en Procedimiento Abreviado respecto de los cinco acusados actuales; b) formar pieza separada respecto del asunto de los fondos de ALICO y acordar el sobreseimiento libre respecto de 19 Consejeros beneficiados por los mismos contratos con la mercantil ALICO; precisando, con respecto al Sr. Alfonso que este, a diferencia de los demás, no sólo dispuso parcialmente de una parte de ellos, sino que no declaró inicialmente el destino dado a la parte de la que dispuso, argumento que parece olvidar que el delito de apropiación indebida no exige que se disponga de cantidad alguna hecho que, de hacerse, llevaría a la fase de agotamiento.

Pues bien, prescindiendo de lo erróneo de tal planteamiento, la consecuencia a la que llegó el Juzgador es la continuación del procedimiento respecto del Sr. Alfonso sin percatarse que existía otro consejero que se encontraba en idéntica situación pero respecto del que se acordó su sobreseimiento libre; con ello, esta Sala quiere hacer mención a la posición jurídica del Consejero D. Íñigo quien, al igual que el Sr. Alfonso, formaba parte de la Comisión de retribuciones que se reunió el 15 de Marzo de 2000 y , firmó un contrato con ALICO con idéntica finalidad de compensar la pérdida de retribuciones que suponía la fusión; por lo tanto, prescindiendo del detalle de que este no dispuso del fondo, la situación legal es idéntica.

De la misma manera, con respecto del Sr. Jose Pedro, el argumento empleado en el citado auto para su posterior imputación por delito de apropiación indebida era su conocimiento de la existencia de fondos del B.B.V. en el extranjero y, el colaborar a petición del Sr. Juan Luis, en las gestiones pertinentes tanto para localizar un producto rentable, como en el de hablar con los Sres. Carlos Miguel y Salvador, actividades que predispusieron al Sr. Juan Luis en añadirle a la lista de los Consejeros agraciados con la importante diferencia respecto de estos de que la cantidad con la que el Sr. Juan Luis estableció para él no era por lo que iba a dejar de percibir, pues el Sr. Jose Pedro se jubiló en Febrero de 2000, sino, más bien, a modo de "gratificación" o recompensa moral por su larga trayectoria en el B.B.V. y es este motivo el que iguala a otro de los beneficiarios - no consejeros - incluidos en la lista de los 19, respecto del que se decretó, en su día, el sobreseimiento libre, nos referimos a D. Rosendo.

Con ello quiere decirse que, si la "gratificación" a cargo de los fondos extracontables del B.B.V. y sin mediación de causa legal a favor Sr. Luis Enrique, fué considerada atípica, la misma conclusión, por coherencia y tratamiento legal igualitario, debe deducirse de la calificación jurídica del Sr. Jose Pedro.

El segundo pronunciamiento judicial a favor del sobreseimiento libre de los 19 Consejeros respecto de los que, el Ministerio Fiscal solicitó la continuación de las actuaciones judiciales, fue el auto de 22 de Octubre de 2003 (folios 8830-8833)dictado por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional al resolver el recurso de apelación presentado por la acusación pública frente al auto del instructor, en el que como colofón a los argumentos del Juzgador, se viene a decir que, únicamente puede constituir ilícito penal si la remuneración mediante los fondos se ha hecho con cargo a bienes del B.B.V no contabilizados y los miembros del Consejo de Administración, a cuyo favor se han constituido, conozcan el origen irregular de tales bienes y se aprovechen de ellos en perjuicio de la entidad y de sus accionistas.

Conclusión que, al igual que la anterior, desconoce que lo importante en el presente caso era que el pacto de retribución paritaria de todos los Consejeros impedía recibir más de lo pactado, cualquiera que fuera su origen contable o extracontable distrayendo dinero quien podía hacerlo y perjudicando así a su principal; resolución cuyo alcance, plasmado en la firmeza del sobreseimiento libre, obliga a esta Sala al más escrupuloso respeto, determinando así la absolución de los Sres. Jose Pedro y Alfonso, tanto en estricto cumplimiento del principio de igualdad en la aplicación de la Ley como en el aspecto de lo que significa una resolución firme que acuerda el archivo de las actuaciones por inexistencia de delito.

En efecto, el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la Ley, como dice la S.T.S de 28 de Octubre de 2004 , protege frente a diferencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial.

Si bien ni el citado principio ni su configuración como derecho subjetivo permiten asegurar un tratamiento idéntico uniforme por los distintos órganos judiciales ya que en otro caso se conculcaría el principio de independencia de que aquellos gozan; de tal modo que para que se produzca desigualdad en la aplicación de la Ley es necesario que un mismo órgano judicial, en supuestos sustancialmente idénticos, resuelvan en sentido distinto sin ofrecer una adecuada motivación de su cambio de criterio.

En consecuencia, la identidad del órgano jurisdiccional es presupuesto para realizar la comparación que toda discriminación en la aplicación de la ley lleva consigo, teniendo en cuenta, no obstante, que las Secciones de un mismo Tribunal son órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente, sin embargo si concurre dicha identidad en sentencias dictadas por distintos magistrados integrantes de la misma Sala del mismo Tribunal.

QUINTO.- Con respecto a los Sres. Carlos Miguel y Salvador, la Sala no está vinculada por ninguna resolución anterior; sin embargo, pese a haber declarado probado su activa participación en dotar de fondos a los contratos firmados en su día por los beneficiarios, esta Sala no ha llegado al convencimiento de que su actuación sea delictiva.

En efecto, la actuación de estos dos acusados ajenos, por completo, al actuar y avatares del Consejo de Administración de la nueva entidad bancaria fusionada, se limitan a colaborar en lo que ellos demanda el Sr. Juan Luis, en la absoluta creencia y convencimiento que aquél le encomienda una misión en el ejercicio legítimo de los poderes que ostentaba sin que les cupiera el menor asomo de duda de que la distracción de los fondos extracontables del BBV en Jersey ordenada por el Sr. Juan Luis a favor de ALICO con la finalidad de pagar a Consejeros, constituía un ilícito penal; es decir, de acuerdo con las pruebas practicadas, nunca se dedujo en su actuación el dolo necesario para la comisión del delito imputado, sino el total convencimiento, aunque fuera erróneo, de que la orden dada provenía de quien no sólo tenía los máximos poderes ejecutivos sino que los ejercía y desarrollaba de acuerdo con todos los presupuestos, requisitos legales y estatutarios, de tal modo que la Sala, en la espontaneidad de sus declaraciones, sólo pudo apreciar el desconocimiento de la trascendencia de sus actos, sin que en ellos anidara el dolo necesario para llevar a cabo el delito imputado, por lo que es procedente su absolución.

SEXTO.- Del citado delito de apropiación indebida previsto en los arts. 252, 249 y 250 nº 6 es responsable criminalmente en concepto de autor, Juan Luis.

SÉPTIMO.- En materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad concurre en la persona de Juan Luis las atenuantes contempladas en los apartados 4º y 5º del art. 21 del Código Penal relativos, respectivamente, a la confesión y reparación del daño.

El motivo de la aplicación de la atenuante de confesión, solicitada junto a la de reparación del daño, única y exclusivamente por su defensa en su escrito de conclusiones definitivas, de forma alternativa, a su petición inicial de absolución, es apreciada por la Sala al constar, indubitadamente acreditado, que antes de la incoación de ningún procedimiento judicial, acudió en compañía del Sr. Miguel, al Banco de España donde se entrevistó, en la primera ocasión con el Sr. Gobernador de la citada entidad, y más adelante, en presencia, además del Sr. Subgobernador.

En efecto, según ha quedado reflejado en el relato de hechos probados, la primera noticia que el Sr. Juan Luis ofrece sobre la existencia de fondos extracontables del B.B.V fuera de España, con exclusión de alguno de los acusados, la puso en conocimiento del Sr. Miguel en Septiembre de 2000, noticia que provocó en éste último el natural desasosiego al ser en aquellas fechas Copresidente de la entidad bancaria, exigiéndole, de inmediato, el regreso a España de los fondos extracontables, exigencia que el Sr. Miguel reiteró a finales de diciembre del citado año y que tuvo como consecuencia el hecho de que el Sr. Juan Luis pusiera en conocimiento de los otros dos receptores de fondos (Sres. Alfonso y Jose Pedro) su rápida devolución y que igualmente motivó que exigiera a los Sres. Carlos Miguel y Salvador, su rápida intervención para que tales devoluciones fueran efectivas.

Pues bien, como se decía, aquella segunda conminación motivó que el Sr. Juan Luis acudiera en Enero de 2001 al Banco de España donde explicó ante el Gobernador la existencia de importantes fondos extracontables fuera de España, no siendo hasta Septiembre del propio año 2001 cuando el Sr. Juan Luis hace mención, por vez primera, de la existencia de unos fondos en ALICO ante una autoridad de origen económico, entidad que tras la apertura del correspondiente procedimiento, motivó que tiempo después se incoara un procedimiento judicial.

Por lo tanto, en el presente supuesto, aquél reconocimiento tardío de los fondos no contabilizados en el extranjero en la primera entrevista con las autoridades económicas del Banco de España, y, más adelante, la expresa alusión de que algunos de tales fondos habían sido invertidos en ALICO, teniendo en cuenta que tales hechos se produjeron con mucha antelación al procedimiento judicial abierto dan lugar a la aplicación de la atenuante de confesión prevista en el art. 21 nº 4 del Código Penal ..

La segunda atenuante apreciada es la de reparación del daño causado.

El motivo de su aplicación es obvio.

Resulta incuestionable que todos los beneficiados (acusados o no), en cuanto fueron requeridos por el Sr. Juan Luis a finales del 2000 para devolver el importe de sus respectivos contratos con ALICO iniciaron, inmediatamente, la vía de retorno, ya sea firmando, de nuevo, aquél impreso que formaba parte del contrato inicial para el supuesto, ocurrido, de la cancelación del contrato, en el caso de los Sres. Juan Luis, Alfonso y Jose Pedro, ya sea, constituyendo rápidamente el Trust 750, por parte de los Sres. Carlos Miguel y Salvador para hacer posible legalmente el retorno no sólo del importe total de los citados contratos en la contabilidad del BBVA, sino además, con los intereses producidos hasta el citado momento.

Expuesto lo anterior, y en relación a la pena a imponer para el Sr. Juan Luis, resta pronunciarse, sobre su extensión.

Como ha indicado, le es de aplicación al Sr. Juan Luis las dos atenuantes citadas de confesión y reparación del daño, por lo que según el art. 66.2 del Código Penal la pena a imponer puede rebajarse en uno o dos grados.

El Tribunal opta por la rebaja de la pena en dos grados; sin embargo a la hora de determinar la pena a imponer lo realiza en el máximo posible, no sólo porque como se ha reflejado y se ha explicado, en realidad, fué el motor del hecho delictivo enjuiciado, sino porque a la hora de valorar y ponderar las dos circunstancias atenuantes, la de confesión, fué un tanto forzada por las circunstancias después de un largo periodo en que nada comunicó sobre los fondos extracontables en el extranjero ni al otro Copresidente, Sr. Miguel, ni al Gobernador del Banco de España, y respecto de la reparación del daño, no es sino una consecuencia lógica de la anterior; es por ello que procede la imposición de la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses a razón de 300 Euros diarios, cuantía que se entiende adecuada al caso teniendo en cuenta todas las circunstancias que establece el art. 50 del Código Penal y, en concreto, el patrimonio del acusado.

OCTAVO.- En materia de costas, procede, a la vista de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal en relación con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la imposición de 1/5 parte de las costas procesales a D. Juan Luis; declarando de oficio las 4/5 partes.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A: Alfonso, Jose Pedro, Carlos Miguel y Salvador, del delito de apropiación indebida del que eran acusados con declaración de oficio de las 4/5 partes de las costas.

Y DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS AL ACUSADO: Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, con las atenuantes de confesión y reparación del daño causado, a la pena de seis de prisión y multa de tres meses a razón de 300 Euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de 1/5 de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, a quienes se hará saber las indicaciones que contiene el art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente Sentencia, comuníquese a los efectos legales al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.