Sentencia Penal Nº 52/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 5/2003 de 27 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA 5/2003

SUMARIO 5/2003

Juzgado Central de Instrucción n° 4

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. NICOLÁS POVEDA PEÑAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EUSTASIO DE LA FUENTE GONZÁLEZ

D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

SENTENCIA N° 52/2006

En la Villa de Madrid, a veintisiete de julio dos mil seis.

Vista y oída, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 5/2003, Rollo de Sala 5/2003, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 4, por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a organización.

Han sido partes en el presente procedimiento: Como Acusador:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por el Iltmo. Sr. D. Carlos Bautista Samaniego.

Como Acusados:

Cesar, nacido el 2 de abril de 1954 en Kelkit (Turquía), hijo de Hamza y Kuarey, domiciliado en Calle CARRETERA000 n° NUM000 de Valencia, declarado insolvente por Auto de 1 de abril de 2003 y en prisión provisional por esta causa desde el 31 de octubre de 2002, periodo en el que no deberá computarse el que va desde el día 17 de abril de 2006, hasta el 24 de julio de 2006 (fecha de la celebración del acto del juicio oral) por disponerlo así el Auto de 31 de mayo de 2006 en aplicación del artículo 504.5 "in fine" de la LECrim , representado por el Procurador Don Leonardo Ruiz Benito y defendido por la Letrada Doña Roció Trigueros Alarcón.

Luis Angel, (a) "Chapas" y "Chato" nacido el 1 de enero de 1960 en Golbasi (Turquía), hijo de Yuma y Hanife, sin domicilio conocido en España, declarado insolvente por Auto de 7 de abril de 2003, en libertad provisional por esta causa desde el 21 de octubre de 2004, representado por la Procuradora Doña María del Carmen Armesto Tinoco y defendido por el Letrado D. Osear J. de Diego Gómez.

Siendo Ponente el Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional, se incoó con fecha 20 de julio de 2002 Diligencias Previas registradas con el número 237/2002 en base al oficio procedente de la Dirección General de la Policía Udyco Central. Brigada Central de Estupefacientes de fecha 17 de julio de 2002, en el que dan cuenta que el Grupo 23 de dicha Sección, viene desarrollando investigaciones sobre las actividades en España de diferentes organizaciones que, en contacto con diferentes proveedores, normalmente afincados en Turquía, introducen y distribuyen en diferentes regiones de nuestro país grandes partidas de heroína. Fruto de esas investigaciones se ha tenido conocimiento de la estancia en España del identificado como Juan, nacido el 1 de abril de 1971 en Gümüshane (Turquía), el cual fue detenido, con su tío Cesar y otros el 7 de octubre de 1991 por su relación con el decomiso de 21 kilos de heroína en Denia (Alicante) (folios 3ª 5).

Así, el día 28 de octubre de 2002, fueron detenidos en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla) los ciudadanos turcos Cesar y Luis Angel, junto otro de nacionalidad marroquí, en situación de rebeldía, incoándose Diligencias Previas n° 2759/02 por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Dos Hermanas (Sevilla) que fueron acumuladas a las seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional, aceptando este la inhibición por Auto de 15 de noviembre de 2002 (folio 954).Con fecha 5 de febrero de 2003 se Incoó Sumario Ordinario bajo el número 5/2003 (folio 1089).

SEGUNDO.- Por Auto de fecha 11 de febrero de 2003 , se declararon procesados a Cesar y Luis Angel (a) "Chapas" y "Chato" y a Jorge por un supuesto delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, cometido a través de una organización constituida para tal fin, ratificando las medidas de prisión provisional comunicada y sin fianza decretada por auto de fecha 31 de octubre de 2002 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Dos Hermanas (Sevilla), declarándose concluso el Sumario por resolución de 27 de agosto de 2004 (folio 1409).

TERCERO.- Remitido el Sumario a esta Sección Tercera, se formó Rollo de Sala n° 5/2003 , acordándose por Auto de 15 de noviembre de 2005 la apertura de juicio oral contra los procesados, y por Auto de 3 de mayo de 2006 , se resolvió sobre la prueba propuesta por las partes y se señaló la celebración de la vista oral para el día 31 de mayo de 2006, en la que tuvo que ser suspendida ante la incomparecencia del Letrado de Cesar, señalándose nuevamente para el día 5 de julio de 2006, fecha en la que igualmente tuvo que ser suspendido el acto, ante las manifestaciones de la defensa del procesado Cesar de que se había hecho cargo de la misma unos días antes, sin haber tenido acceso a las actuaciones, fijándose una nueva fecha para el 24 de julio de 2006, en la que tuvo lugar en sesiones de mañana y tarde previa habilitación horaria prevista en el artículo 184.2 LOPJ , con la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, en los términos recogidos en el Acta levantada al efecto por la Sra. Secretario Judicial.

Mediante Auto de 16 de junio de 2006 se decretó la rebeldía de Jorge (folio 299 Rollo Sala).

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones elevó las suyas a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369 3o y 6o del Código Penal , considerando autores de los mismos (artículo 28 del Código Penal ) a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el procesado Luis Angel y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en el procesado Cesar, por lo que solicitó para Luis Angel, la imposición de una pena de diez años de prisión y multa de 140.000 euros, y para Cesar la pena de trece años de prisión y multa de 200.000 euros. Comiso y destrucción de la droga conforme al artículo 374 del Código Penal , accesorias y costas.

QUINTO.- Las defensas de los procesados, en igual trámite, también elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables, por falta de pruebas que desvirtúen la presunción de inocencia. La defensa de Cesar como alternativa a la absolución interesada, calificó los hechos como un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (tipo básico) en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal a la pena de seis años de privación de libertad y multa de 8.979,36 euros.

SEXTO.- A la finalización del acto del juicio oral, se acordó la detención "a prevención" del procesado Luis Angel, al amparo de lo dispuesto en los artículos 492 y 494 de la LECrim , al interesar el Ministerio Fiscal la celebración de la audiencia prevista en el artículo 505 de la LECrim .

Hechos

El procesado Cesar, mayor de edad, de nacionalidad turca, ejecutoriamente condenado en sentencia de 3 de octubre de 1997 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , declarada firme el día 10 de marzo de 1999, por un delito de tráfico de drogas a una pena de 14 años, 8 meses y 1 día de reclusión menor y multa de ciento cincuenta millones de pesetas, y por sentencia del 22 de julio de 1998 del Juzgado de lo Penal n° 10 de Valencia, declarada firme el 22 de julio de 1998, por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de un mes y quince días de prisión y a la privación del permiso de conducir de un año y seis meses; se dedicaba a la introducción y posterior distribución en nuestro país de grandes cantidades de heroína procedentes de Turquía, encargándose el también procesado Luis Angel de buscar compradores para la citada sustancia.

Así, el día 27 de octubre de 2002 Luis Angel indica a Cesar que tiene un posible comprador, no identificado, en lalocalidad de Dos Hermanas (Sevilla). Con el objetivo de llevar a cabo la citada operación, el día 28 de octubre, Cesar se dirige desde Valencia a Sevilla en un vehículo Jeep Cherokee, matrícula V-6303-GZ, propiedad de la Sociedad "Grupo Kapadokia Textil Import Export SL." de la que el procesado Ali es titular. Para llevar a cabo el transporte contaron con la participación del procesado declarado rebelde, el cual se desplazó a Valencia, lugar donde Cesar le entrega la droga para que la trasladase hasta Dos Hermanas (Sevilla), alquilando con tal fin un vehículo Hyundai Accent, matrícula 8394-BYS, en el que oculta la droga. Luis Angel se desplaza a Sevilla en un vehículo Audi 100, matrícula SE-7580-BH.

Una vez allí, Cesar y el declarado rebelde se reúnen con Luis Angel en la Cafetería "Santa Mónica", junto al Hotel "Los Lebreros", y tras unos quince minutos cada uno toma su vehículo, conduciendo en caravana en dirección a la localidad de Dos Hermanas, en concreto hacia el barrio de "Cerro Blanco", siendo interceptados en las inmediaciones de aquél por los funcionarios actuantes, y hallando en la guantera frontal del vehículo Hyundai Accent, el cual circulaba entre el Audi 100 y el Jeep Cherokee, tres paquetes rectangulares, conteniendo una sustancia pulverulenta de color marrón, y en el maletero, junto a la rueda de repuesto, otros cuatro paquetes más de las mismas características que los anteriores, dentro de un envoltorio mayor.

Una vez analizados y pesados los siete paquetes reseñados, resultaron tener un peso total de 3.663 gramos y que contenían heroína en un porcentaje oscilaba entre el 65,25% y el 57,48%, con una riqueza entre el 23,9% y el 27.1% Los procesados tuvieron serías dificultades a la hora de colocar la mercancía, debido a la mala calidad de la heroína. El precio que hubiera alcanzado dicha mercancía en el mercado ilícito sería el de 109.638 euros en gramos, y el de 164.553 euros vendida por dosis.

La sustancia estupefaciente fue destruida el día 10 de febrero de 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- Intervenciones Telefónicas.

Plantea la defensa de Luis Angel en sede de informe, la impugnación de las transcripciones telefónicas tanto en cuanto al fondo como en la forma. Así no consta oficio alguno de remisión de las cintas al Juzgado, ni acta de recepción por parte del Secretario Judicial, alegando que no se habían remitido las cintas originales, y que se desconoce que agentes llevaron a cabo la transcripción de las cintas, por lo que desde un punto de vista formal carecen de eficacia probatoria. En cuanto al fondo, no se ha procedido al cotejo de los hechos coetáneos con los que se reflejan en las transcripciones, no están amparadas por otras diligencias probatorias, en ningún momento se habla de sustancias estupefacientes, por lo que estaríamos en presencia de meras presunciones.

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala II) 343/2003, de 7 de marzo ya dejó sentado que la investigación de un grupo criminal dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc. tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan una imputación formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad, lo que se repite en la Sentencia 1243/2003, de 3 de octubre .

Al inicio de las actuaciones, en concreto en los Autos de 23 de julio de 2002 y de 14 de agosto de 2002 , así como en los subsiguientes que acuerdan nuevas intervenciones o sucesivas prórrogas de los teléfonos ya intervenidos, en su Parte Dispositiva, entre otros particulares puede leerse "Dicha observación se practicará por funcionarios de la Policía Judicial pertenecientes a Udyco Central. Grupo 23, debiendo proceder a la grabación integra de las conversaciones que tengan lugar en cintas magnetofónicas. Si dichas cintas fueran de modelo ordinariamente utilizable, esto es, cinta-cassettes, se remitirán a este Juzgado; en otro caso se procederá a la regrabación íntegra del contenido de las cintas originales, a otras de dicha clase, es decir, a las de modelo cassette, que serán remitidas a este Juzgado.

Asimismo, deberá remitirse transcripción mecanográfica de las conversaciones más relevantes, debiendo dar cuenta en todo caso de la identidad de los funcionarios que lleven a cabo las operaciones relativas a la observación, regrabación y transcripción, a cuyo fin se extenderán las oportunas actas".No obstante, en el caso que nos ocupa al folio 1006 de las actuaciones obra un oficio de la Udyco Central dirigido al Juzgado en el que se comunica que se encuentran depositadas en esa Brigada a disposición de Su Autoridad las cintas "master" originales de las intervenciones telefónicas concedidas que a continuación se relacionan, entre ellas las relativas al teléfono NUM001 utilizado por el procesado Cesar, las cuales se encuentran en tipo cassette, por lo que debe rechazarse la alegación de la defensa de que no se remitieron en formato original.

Si bien es cierto que, no consta que funcionario procedió a la transcripción de las citadas cintas cuya audición se interesó en el acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal, ello puede ser debido a que las mismas se encontraban en idioma turco, por lo que debieron ser transcritas presumiblemente por el intérprete correspondiente. Dicha omisión, ha sido subsanada en todo caso por la audición llevada a cabo en el plenario bajo los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, en el que con la asistencia de intérprete del idioma turco se ha procedido a su audición, manifestando aquél que la totalidad de las cintas cuya escucha había sido interesada por el Ministerio Fiscal, se corresponde con la transcripción obrante a los folios 842 a 860 a excepción de la contenida al folio 852, correspondiente al día 28 de octubre de 2002, a las 11,24 horas (cinta 2 bis, cara A, paso 243) no se corresponde con lo transcrito en dicho folio.

Mediante Providencia de 18 de noviembre de 2002 (folio 1007) se hizo constar la recepción de las actas conteniendo el resultado de las observaciones telefónicas, así como el listado de cintas "masters" originales de las mismas. Por tanto, tampoco se produce esa falta de control judicial pretendida por la parte. A mayor abundamiento, como viene reiterando la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 121/1998, de 15 de junio, y 46/1996 ) "al analizar la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones hemos indicado que es preciso el respeto en su realización de requisitos similares a los existentes en otro tipo de control de comunicaciones; la estricta observancia del principio de proporcionalidad en la ejecución de la diligencia de investigación, y que el control judicial efectivo en el desarrollo y cese de la medida es indispensable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental dentro de los límites constitucionales. Por tanto, el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su corrección y proporcionalidad. Pero no existe lesión del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado -entrega y selección de cintas, custodia de originales o transcripción de su contenido - pues en tales casos la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por los funcionarios policiales en los que delegó su practica se ha mantenido dentro de los límites de la autorización".

"Cuestión distinta, es que la defectuosa incorporación a las actuaciones de su resultado no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia. Mas al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido gracias a las escuchas puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido, por ejemplo mediante las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas (STC 228/1997 ). Y, desde luego, lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral"; como así ha sucedido en el caso que nos ocupa, como veremos al analizar la prueba de cargo.

Por lo expuesto debe rechazarse la petición de impugnación de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo, pudiendo valorarse las mismas y las pruebas de ellas derivadas, al no existir infracción de legalidad constitucional ni ordinaria, habiendo sido autorizadas judicialmente mediante resoluciones expresivas de su proporcionalidad y necesidad, con determinación temporal, con concreción de los números a intervenir y de sus titulares, intervenciones controladas judicialmente por los periódicos y complementarios informes policiales acompañándose de las transcripciones de aquellos pasajes de interés para la investigación, cintas algunas de las cuales han sido oídas en el Juicio Oral.

SEGUNDO.- Análisis de la droga.

Las defensas, especialmente la de Luis Angel, han puesto en duda los análisis periciales obrantes en autos, como consecuencia de una llamativa discrepancia que se observa entre los mismos referente al grado de pureza, lo que impide determinar si nos encontramos ante una sustancia estupefaciente y en qué grado de pureza, dato este relevante a la hora de apreciar el subtipo agravado de notoria importancia Consta en autos un primer análisis cuantitativo llevado a cabo por el funcionario número NUM002, del Laboratorio de Análisis Químico-Biológico de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla de fecha 29 de octubre de 2002, (folios 690 y 691), según el cual se recepcionan siete paquetes rectangulares conteniendo una sustancia pulvurienta, prensada de color marrón, con unos pesos brutos de 507, 528, 525, 524, 530, 525 y 524, roturándose las muestras del 1 al 7 respectivamente, de la sustancia intervenida a Jorge, Luis Angel y Cesar, tomándose para su análisis, las siguientes cantidades: 60, 50, 50, 78, 57, 56 y 100 mg., remitiéndose los siete paquetes al Servicio de Restricción de Estupefacientes de Sevilla. Los estudios realizados fueron la extracción con disolventes orgánicos y análisis cualitativo por Cromatografía de Gases con detector selectivo de masas, pudiéndose comprobar que en las siete muestras se ha evidenciado la presencia de heroína y cafeína. La remisión de la sustancia al citado Laboratorio de la Policía Científica, se efectuó el 28 de octubre de 2002, tal y como consta al folio 688 de las actuaciones, según el cual se remite para su análisis y dictamen: siete paquetes rectangulares conteniendo una sustancia pulvurienta, prensada, de color marrón, al parecer heroína, arrojando cada uno de ellos un peso aproximado de arrojando cada uno de ellos un peso aproximado de 500 gramos. Dicha sustancia había sido intervenida a Jorge, Luis Angel y Cesar en las diligencias 1319 de fecha 29 de octubre de 2002. Por tanto, no cabe duda alguna de que la sustancia remitida y analizada pericialmente es la misma que se ocupo a los procesados, habiendo sido incautada el día 22 de octubre y remitida el día 29 de octubre, es decir, a la semana escasa de su ocupación. Con fecha 18 de noviembre de 2002, se lleva a cabo por el citado Laboratorio (funcionarios n° NUM002 y NUM003) el análisis cuantitativo de la sustancia reseñada (folios 1038 y 1039), mediante la extracción con disolventes orgánicos y un análisis cuantitativo pro Cromatografía de Gases por el método de Patrón Interno, según el cual de las muestras recibidas, la número 1 contenía 23,9% de heroína base; la 2, 27,1%; la 3, 26,5%; la 4, 25,4%; la 5, 26,6%; la 6, 25,7% y la 7, 26,8% de heroína base, consumiéndose las muestras analizadas en el transcurso de la analítica, teniendo la misma un valor aproximado en el mercado ilícito de 109.638 euros en gramos y de 164.553 euros en dosis (folios 1038 y 1039).

Un segundo informe, fue emitido por el Laboratorio de Farmacia del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, con fecha 22 de noviembre de 2002 (fecha del análisis), elaborado por los funcionarios D. Guillermo y Doña Rocío, en la que procedieron al análisis de siete muestras del alijo recibido el día anterior, sometiendo diversas partes representativas del alijo a extracción con disolventes orgánicos. Los extractos han sido analizados por técnica de Cromatografía gaseosa con detector FID. y patrones adecuados, dando como resultado que:

- Lote n° 1 Heroína: 57,48% igual a 544,33 mgs de la muestra.

- Lote n° 2 Heroína: 64,53% igual a 418,15 mgs de la muestra.

- Lote n° 3 Heroína: 60,71% igual a 571,88 mgs de la

muestra.- Lote n° 4 Heroína: 60,37% igual a 503,48 mgs de la muestra.

- Lote n° 5 Heroína: 63,35% igual a 255,93 mgs de la muestra.

- Lote n° 6 Heroína: 64,64% igual a 487,38 mgs de la muestra.

- Lote n° 7 Heroína: 65,25% igual a 645,97 mgs de la muestra.

Los principios activos detectados permiten asegurar que las sustancias se encuentran incluidas en las Listas anexas al Convenio Internacional sobre Estupefacientes, habiéndose consumido en los análisis, informe reiterado con fecha 22 de enero de 2002 (folio 1084).

Si bien es cierto que, entre ambos informes se aprecian importantes diferencias cuantitativas referentes al grado de pureza de la heroína, que oscilan entre un 65,25% la más rica, y un 23,9% la menos, porcentaje que en efecto supera los márgenes de error que según los protocolos periciales al uso se sitúan en un más, menos 5%, y que fue calificado de anormal por los peritos que depusieron en el plenario, no lo es menos que ambos indicaron que la sustancia analizada, se trataba de heroína, sustancia incluida en las Listas I y IV del Convenio de Viena, teniendo trascendencia en todo caso el grado de pureza para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, como más adelante veremos, pero en ningún caso para la aplicación del tipo básico del artículo 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala II) se ha ocupado en numerosas ocasiones de la validez probatoria de los informes de laboratorios oficiales sobre las sustancias intervenidas a los acusados de delitos de tráfico de drogas. Como se expresa en la STS 1642/2000, de 23 de octubre, y se reitera en las SSTS 290/2003 , de 26 de febrero, y 587/03 de 16 de abril, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (STS 652/2001, de 16 de abril ).

La regla general es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y como la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye ordinariamente un elemento del tipo que debe probar la acusación (especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso), no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquélla. En consecuencia, basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000 ) que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 , criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001).

En definitiva, los análisis de laboratorios oficiales sobre la naturaleza y características de las sustancias intervenidas en supuestos de delitos de tráfico de drogas no precisan de ratificación en juicio oral en atención, no sólo a la identidad de sus autores, sino, de modo especialmente importante, a las propias características de la pericia, consistente en la mayoría de las ocasiones en un análisis realizado por procedimientos estandarizados. Cuando son introducidos en el juicio oral como prueba documental, su valor probatorio depende de la aceptación, expresa o tácita, que de sus resultados haya hecho la defensa y el propio acusado, pues en esos casos no es necesaria una nueva prueba sobre ese aspecto concreto. Por consiguiente, excluida tal aceptación mediante la impugnación del análisis, realizada de una u otra forma, siempre que demuestre falta de conformidad, el resultado de la referida prueba pericial debe ser introducida en el juicio oral, mediante la comparecencia de los peritos para su ratificación, ampliación o aclaración, en la medida en que sean requeridos por las partes, o por el mismo Tribunal, en su caso. Pueden excepcionarse aquellos supuestos en que no se hayan respetado las exigencias derivadas de la buena fe, lo que ocurrirá cuando la impugnación se realiza de forma manifiestamente extemporánea, cuando ya ha transcurrido el período probatorio, por ejemplo en el informe oral o en el recurso de casación (STS 156/2003, de 10 de febrero ).

En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que la entonces defensa de los procesados, solicitó la realización de un tercer análisis en su escrito de 31 de julio de 2003 (folio 1322), el mismo fue rechazado en Auto de 23 de julio de 2003 , en el que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de procesamiento, dada la incuestionable cuantía de la droga intervenida, que rebasaba de forma sustancial los parámetros establecidos jurisprudencialmente para el subtipo agravado de notoria importancia, como más adelante veremos. Es más, en el acto del juicio oral los peritos comparecientes ratificaron sus respectivos informes, y ninguna duda mostraron al señalar que la sustancia analizada era heroína, como ya se ha dicho, por lo que los análisis efectuados son válidos desde el punto de vista de su valoración como prueba de cargoTERCERO.- Calificación jurídica.

Los hechos que se declaran probados en el "factum" son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública; en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , penúltimo inciso, en cantidad de notoria importancia -artículo 369.6 del Código Penal . En efecto, se trata de un transporte de heroína de la ciudad de Valencia hasta la localidad de Dos Hermanas (Sevilla), donde iba a ser entregado al comprador, acto que en definitiva, favorece, facilita y promueve el consumo, quedando incluido en la amplia definición legal de artículo 368 ya citado -como señalan entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1999 y de 20 de julio de 2005 -de heroína, que es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 , siendo considerado de manera pacífica la heroína, de aquellas sustancias que causan grave daño a la salud (SSTS de 29 de diciembre de 1997 y de 30 de enero de 1998 ); delito que se da en su modalidad agravada de notoria importancia del artículo 369.6 del Código Penal , desde el momento en que según los informes periciales obrantes en autos (folios 1038, 1061 y 1084) queda constatado que la sustancia intervenida en el interior del vehículo Hyundai Accent, matrícula 8394-BYS transportada por el procesado declarado rebelde de Valencia a Dos Hermanas (Sevilla) resultó ser heroína con un peso bruto de 3.663 gramos, cantidad que excede ampliamente de la considerada como de notoria importancia, pues el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TribunalSupremo de 19 de octubre de 2001 sitúa la agravante específica de cantidad de notoria importancia, tratándose de heroína, en la cantidad de 300 gramos. Ya ello es así, porque aún situándonos en la posición más beneficiosa para el reo, es decir, tomando como grado de pureza el 20%, inferior a la muestra de peor calidad analizada, que arrojaba un 23,9% de riqueza, estaríamos ante una cantidad neta de 732,60 gramos de heroína, cantidad que duplica los 300 gramos jurisprudencialmente fijados como límite, en el caso de la heroína, para la aplicación del subtipo agravado.

Sin embargo, no aprecia el Tribunal la concurrencia del subtipo agravado de pertenencia a organización del artículo 369.3 del Código Penal .

Como declara, la STS 620/2002, de 11 de abril , el tipo del delito de tráfico de drogas, sanciona la conducta de quienes ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o los posea con aquellos fines, aparece agravada cuando, el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (artículo 369.6 Código Penal ).

Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cartel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Así la STS de 20 de mayo de 2004 (siguiendo el criterio de otras precedentes) nos dice que:

"Como ha dicho reiteradamente esta Sala, no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos "jefes", "administradores" o "encargados" cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas paracada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo casacional", siendo necesario además que esas personas dispongan de medios idóneos y desarrollen un plan previamente concertado y con una cierta permanencia, a pesar de la transitohedad a que se refiere el propio precepto. Se exige, por tanto, una "vocación de continuidad" (STS de 11 de febrero de 2003 ) y no puede confundirse con la situación de simple coautoría o coparticipación (STS de 28 de noviembre de 2001 ), pues es un "aliud" y un "plus" frente a la mera codelincuencia (STS de 1 de marzo de 2000 )". Y ello es lo que sucede precisamente en el caso enjuiciado, cuyo relato de hechos probados recoge una concreta y específica operación de transporte de droga entre dos localidades utilizando para ello un vehículo, y en la que estarían implicados, previo concierto entre ellos, los procesados. A tenor de lo anteriormente expuesto, cabe afirmar que entre los acusados, en el caso concreto sometido a nuestro enjuiciamiento, no ha quedado acreditada la existencia de una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo en el sentido exigido por la Jurisprudencia para la apreciación de la agravación de pertenencia a organización, y menos aún esa "vocación de continuidad", pues se trata de una concreta operación de transporte de droga de Valencia a Dos Hermanas (Sevilla) para su posterior entrega en esa localidad al comprador de la misma, momento en el que se produjo su detención, sin perjuicio de que los procesados hubieran participado con anterioridad en otras operaciones de narcotráfico en el seno de una organización dedicada a tan ilícito fin.

CUARTO.- Autoría y participación. Prueba de cargo.

Del delito definido con anterioridad son responsables en concepto de autores, conforme al artículo 28 del Código Penal , los procesados Cesar y Luis Angel, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho ilícito.

Dicha autoría ha quedado plenamente acreditada por el conjunto de la prueba practicada en el plenario y valorada por el Tribunal de acuerdo con el artículo 741 de la LECrim , valoración que permite concluir aquella participación y en definitiva, enervar el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de nuestra Constitución, que asistía a ambos procesados.

En primer lugar, analizaremos las conversaciones telefónicas, obtenidas con autorización judicial y con respeto absoluto a la legalidad constitucional y ordinaria y sometidas a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción mediante la audición de parte de ellas en el plenario, las cuales deben ser valoradas en concordancia con el resto la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral y consistente, en cuanto a la autoría se refiere, esencialmente en el testimonio de los funcionarios policiales que llevaron a cabo la investigación, no sólo a través de las intervenciones telefónicas, sino por los seguimientos y vigilancias a los encausados. Así los diversos datos de carácter objetivo que se desprenden de las conversaciones telefónicas mantenidas los días 27 y 28 de octubre de 2002, entre los procesados Cesar y Luis Angel se desprende la existencia entre ambos para la venta de un determinado producto, al que evidentemente no identificaban como heroína, dado el lenguaje encriptado y figurado que en este tipo de operaciones utilizan los intervinientes, máxime como en este supuesto en el que el propio Luis Angel ha declarado en el plenario que sabía que tenía el teléfono intervenido y le estaban grabando las conversaciones, con la finalidad de que no se pueda identificar que se está hablando precisamente de un transporte de sustancias estupefacientes en este caso de heroína, se habla constantemente de cantidades de dinero "22.500 euros", "1.000 liras a 15.000 euros", "que no dan más de 12" "que es una cosa muy de mierda" en clara referencia a la mala calidad de la mercancía, "Si es que ese a 2.500 que entregue 20.000 euros y nosotros damos 1.500 liras y que se vaya" "Ellos lo quieren aquí, en el pueblo. En el mismo pueblo que tu sabes. ¿Te acuerdas que tu pasaste, a ver a Yarma" (folios 842 a 844). En las transcripciones de las diversas conversaciones telefónica mantenidas el día 28 de octubre de 2002 a las 18,29, a las 20,02, a las 21,31, a las 22,33 y a las 22,36, a las 22,38 y 23,05 horas, ambos procesados quedan en un lugar determinado, un poco más adelante del Carrefour, a donde debía llegar Luis Angel, tras diversos avatares debido al desconocimiento de la zona, quedan en una cervecería de las proximidades.

Estos datos han sido corroborados por las declaraciones testificales de los policías que participaban en el dispositivo de seguimiento establecido al efecto. Así el funcionario con carnet profesional n° NUM004 declaró que vigiló al Audi 100 que llegó a las proximidades del Carrefour como buscando a una persona, en actitud vigilante, realizando constantes llamadas de teléfono, que a continuación se fue hacia Sevilla. Que los tres vehículos que interceptaron iban juntos en dirección hacia la barriada de Cerro Blanco en Dos Hermanas (Sevilla). El agente con carnet n° NUM005, manifestó que: vio a un individuo con un Audi, que se dirigió a Sevilla, al Hotel Meliá, que le pregunto algo a una persona y luego se dirigió hacia otro, entrando en un bar. Al salir, le acompañaban otros dos individuos que se dirigieron hacia sus respectivos vehículos, un Hyundai Accent, y un Jeep Cherokee, y se fueron todos juntos hacia el centro de la ciudad, como confundidos, cambiando a continuación de sentido saliendo de la ciudad hacia Dos Hermanas. Que intervinieron unos paquetes en la guantera y en el maletero del vehículo Hyundai Accent, que este vehículo iba entre los otros dos, es decir, en el centro.

El funcionario de policía con carnet profesional NUM006, declaró que en Sevilla se reunieron en una cafetería sita en la calle Luís Montoto, frente al Hotel "Los Lebreros". Iban en tres vehículos, un Fiat azul, un Cherokee y otro que no recuerda, iban juntos porque dieron varias vueltas por la zona en caravana. Reconoce en este acto a los detenidos como los dos acusados que se sientan en el banquillo. El policía con carnet n° NUM007 manifestó que primero se detectó al vehículo Audi 100 en Dos Hermanas, en un primer momento por la zona del Carrefour y luego se fue hacia Sevilla, allí en una cafetería sita en la Calle Luis Montoto contactó con los otros dos individuos, marchándose cada uno en un vehículo en dirección a Dos Hermanas. El Audi 100 iba delante, luego el Hyundai Accent y por último el Jeep Cherokee. En la misma línea, el testimonio del funcionario concarnet n° NUM008, quien confirma el trayecto seguido por vehículo Audi 100, de Dos Hermanas a Sevilla y viceversa. Declaraciones absolutamente coincidentes con la diligencia de exposición de hechos contenida en el atestado policial levantado con motivo de la detención de los procesados acaecida el 28 de octubre de 2002 en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla) (folios 671 a 695).

A mayor abundamiento, la declaración sumarial del coimputado rebelde Jorge (folios 708 y 709), llevada a cabo el día 31 de octubre de 2002 ante el Juzgado de Instrucción n° 3 de Dos Hermanas (Sevilla), e introducida en el plenario ex artículo 730 de la LECrim , viene a confirmar el acervo incriminatorio con que cuenta el Tribunal, pues aquél manifestó que: "llegó a Sevilla, aparcó y entró en una cafetería al lado de El Corte Inglés, donde llegó Cesar quien le preguntó si era Jorge y él le dijo que sí, que luego llegó Luis Angel y le dijo que iban a un pueblo porque el declarante que no se quería meter en eso, se fue y les paró la Policía. Que no sabía perfectamente lo que llevaba en el coche era droga, pero que sabía que algo era y necesitaba el dinero y ha tenido mala suerte. Que Luis Angel y Cesar no sabe si conocían lo que llevaba en el coche y que sus instrucciones era que se iba a encontrar con una persona en Sevilla, y él se daría a conocer, que Mohamed le dio eso, y le dijo que la mercancía era de un gitano. Que Luis Angel y Cesar le dijeron que iba a un pueblo y que él sólo sabía que mientras no le pagara no entregara nada (dato que coincide con la conversación telefónica obrante al folio 843). Que ignoraba la sustancia y la cantidad y que la cantidad que le tenían que pagar se lo ha dicho Cesar cuando llegó a Sevilla", lo que acredita que Cesar, no sólo estaba al corriente de la operación, sino que laheroína era de su propiedad, y tanto él como Luis Angel conocían la mala calidad de la heroína, tal y como se desprende de la conversación mantenida entre ambos el 27 de octubre de 2002, sobre las 17,16 horas (folio 842). Es doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala II del Tribunal Supremo muy consolidada, "el reconocer como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia las declaraciones de los correos. Así, la Sentencia de aquel Tribunal 137/88 de 7 de Julio , afirma "que las declaraciones de los encausados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley Procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos... La circunstancia de la coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, que es, en todo caso, función exclusiva de los órganos de dicha jurisdicción en los términos que derivan del propio artículo 117.3 de la Constitución".Y en el mismo sentido las Sentencias de esta Sala de 30 de Noviembre de 1.989 y 9 de Octubre de 1.992 , según las que el Tribunal ha de ponderar la credibilidad de dichas afirmaciones, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quien imputa, y la posible presencia de móviles de autoexculpación (STS de 26 de abril de 1993 )

Por tanto, la declaración de un coimputado, al que no se le aprecian motivos espurios es apta para enervar la presunción de inocencia.

En el caso aquí enjuiciado, la doctrina expuesta es perfectamente aplicable, pues el Tribunal confiere veracidad a las declaraciones del coacusado rebelde al no apreciar un móvil exculpatorio en su testimonio, estimando que la imputación que hace a los otros acusados no supone automáticamente la exención de su propia responsabilidad.

Por otra parte, el testimonio policial y judicial de un declarado rebelde, puede ser utilizado por el Tribunal como prueba de cargo para formar su convicción, como afirmó la Sentencia de esta Sala de 23 de Abril de 1988 , con cita del auto del Tribunal Constitucional 343/47 , pues el principio de inmediación puede reconocer excepciones, que aún cuando no estén expresas en la Ley, se pueden apoyar en una razonable interpretación de la misma, ratificada por Sentencias del Tribunal Supremo 15 Enero y 16 Junio 1.992 . Esta doctrina puede aplicarse al caso del acusado rebelde, cuyo testimonio, podría aplazarse indefinidamente por esta circunstancia, provocando una dilación del proceso, sobre todo, cuando dichas declaraciones fueron efectuadas a presencia de Letrado, y corroboradas por el testimonio del Policía Nacional que detuvo al procesado rebelde, prestado en el juicio oral (SSTS de 11 de junio de 1992, de 8 de febrero de 1996 y 232/1998, de 20 de febrero ). En el caso que nos ocupa, esta declaración, además se ve corroborada por otros elementos probatorios de igual signo.

Por el contrario, el Tribunal no otorga credibilidad alguna a las manifestaciones autoexculpatorias ofrecidas por los procesados. Así, Cesar en el acto del juicio oral declaró que conocía a Luis Angel desde el año 2001 por ser un paisano suyo, siendo así que en las conversaciones telefónicas le llama afectuosamente "Luis Angel mió". Que Luis Angel sededicaba a vender paracetamol y cafeína, que lo que bajaron a Sevilla era paracetamol y cafeína para Armando, con la finalidad de cortar la heroína, que Luis Angel le debía 5.000 euros y bajo a Sevilla para cobrárselos, ya que no tenía dinero para pagar el alquiler, que no conoce a Jorge y que el tal Mohamed no existe. Curiosamente nada se dice de ese presunto pago en las conversaciones telefónicas, cuando precisamente y según Cesar esa era la finalidad de su viaje a Sevilla, tampoco se menciona en aquellas al tal Armando. Sin embargo, si reconoce en su declaración sumarial al folio 715 que la droga era de Armando y Luis Angel el intermediario para la venta y que Jorge le dijo en la cafetería que si no pagaba por anticipado no le daba el producto. Igualmente dice no conocer a Jorge, pero que estaba sentado allí, siendo así que los testigos, funcionarios del Cuerpo Nacional han declarado que les vieron salir a los tres juntos, marchándose con sus respectivos coches, en caravana, unos detrás de los otros.

Luis Angel en el plenario manifestó que fue a Dos Hermanas porque su novia estaba allí, que se dedica a comprar paracetamol y cafeína, sustancia esta última que aparece en los análisis periciales efectuados sobre la droga intervenida, y que el mismo reconoció haber comprado para cortar la heroína (folio 711).

Como conclusión de lo expuesto, exteriorizando el discurso lógico del Tribunal en la apreciación en conciencia del conjunto de la prueba practicada, queda plenamente acreditado que los dos procesados eran los poseedores de la sustancia intervenida en el vehículo Hyundai Accent, quedando así enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia que asistía a los mismos

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la realización del delito descrito concurre en el acusado Cesar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , por cuanto del "factum" se desprende que aquél fue ejecutoriamente condenado por sentencia n° 58/1997 de 3 de octubre, de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , firme desde el día 10 de marzo de 1999, por un delito de tráfico de drogas a una pena de 14 años, 8 meses y 1 día de reclusión menor y multa de ciento cincuenta millones de pesetas; y por sentencia de 22 de julio de 1998 del Juzgado de lo Penal n° 10 de Valencia, firme desde el 22 de julio de 1998, por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a la pena de un mes y quince días de prisión y a la privación del permiso de conducir de un año y seis meses. El artículo 22.8 del Código Penal , luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. La Sala II del Tribunal Supremo ha venido señalando reiteradamente que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capitulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también se ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan comprobar quelos antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención de penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o periodo de suspensión. (STS 1544/2005 de 29 de diciembre )

Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el artículo 136 Código Penal , en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta y se establece que se contarán desde el día siguiente a aquél en que se quedara extinguida la establecida en la sentencia. Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria, en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. Como así sucede en el caso que nos ocupa, en el que la fecha de la firmeza de la sentencia que le condenaba como autor de un delito contra la salud pública, a una pena de 14 años, 8 meses y 1 día de reclusión menor, era la de 10 de marzo de 1999, por lo que aún siendo de aplicación la redención de penas por el trabajo del artículo 100 del Código Penal de 1973 , resulta materialmente imposible que hayan transcurrido los cinco años sin delinquir exigidos por el artículo 136.2 del Código Penal , máxime cuando los hechos objeto de enjuiciamiento acaecieron durante el mes de octubre de 2002.

SEXTO.- Individualización de la pena.

Teniendo en cuenta las circunstancias personales de los delincuentes y la mayor o menor gravedad de los hechos según exige el artículo 66. 3 y 6 del Código Penal , ello partiendo de que la pena tipo privativa de libertad a tenor de los artículos 368 penúltimo inciso, 369.6 del mismo texto sustantivo es la comprendida entre los nueve años y un día a trece años y seis meses de prisión, debiendo imponerse en su mitad superior al acusado reincidente. La Sala estima adecuada a la vista de la importante cantidad de sustancia estupefaciente incautada la imposición de una pena de doce años de prisión para el acusado Cesar, y la de nueve años y un día de prisión para Luis Angel (mínima legalmente posible), con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena prevista en el artículo 55 del Código Penal para ambos acusados.

Por otro lado, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377 en relación con el artículo 50.5 del Código Penal , la multa se fija en la cantidad de 140. 000 de euros, para cada uno de los acusados, a la vista del informe pericial obrante en autos (folio 1347).

SÉPTIMO.- Costas.

Por imperativo legal (artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal) las costas procesales causadas se imponen por partes iguales a los acusados condenados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Cesar y Luis Angel como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y con la concurrencia, en el acusado Cesar, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena de doce años de prisión, y multa de 140.000 euros con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo; y a Luis Angel, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 140.000 euros, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, si ello no se hubiera ya producido.

A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido ya abonado en otra, a excepción del periodo de tiempo, no computable fijado para el acusado Cesar (entre el 17 de abril de 2006 y el 24 de julio de 2006).Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo acuerdan, mandan y firman

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 27 de julio de 2006.

Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, de todo lo cual doy fe.