Sentencia Penal Nº 52/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 73/2005 de 17 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 73/05

Diligencias Previas nº 383/05

Juzgado de Instrucción nº 27 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº 52

Ilmos. Sres.

Jesús Barrientos Pacho

Dº. Jesús Navarro Morales

Dª. Esmeralda Ríos Sambernardo

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de Enero del año dos mil seis.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 73/05, dimanada de diligencias Previas nº 383/05 procedente del Juzgado de Instrucción nº 27de Barcelona , seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados Mauricio, nacido en Hospitales de Llobregat (Barcelona) el día 7 de Abril de 1.980, hijo de Marcelo y de Isabel, vecino de ésta con domicilio en PLAZA000 num. NUM000, NUM001, con NUM002, carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por ésta causa, y Elsa, nacida en Barcelona el día 7 de Junio de 1.981, hija de Juan José y de María Isabel, con D.N.I. num. NUM003, con igual domicilio que aquel otro y también carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antoni Pelegrín y el letrado D. Jorge Claret Andreu en defensa de los acusados y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día de la fecha se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368 del C.P . solicitando se impongan a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 6.000 euros, con 30 días de responsabilidad civil subsidiaria, y costas.

TERCERO.La defensa de los acusados calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos, y, alternativamente, concurriría la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 del Código Penal .

Hechos

ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que los acusados Mauricio y Elsa, ambos esposos, mayores de edad y carentes de antecedentes penales, previamente concertados, venían procediendo a la venta a terceras personas de sustancias estupefacientes durante el año 2.004, a través de la ventana del domicilio que compartían, sito en los bajos del inmueble num. NUM000 de la PLAZA000, de esta ciudad, por la que arrojaban la sustancia a los compradores tras recibir llamadas telefónicas de los mismos concertándose para tal fin, y a cambio de dinero.

La actividad descrita fue observada en diversos días por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, con ocasión del dispositivo de vigilancia en el lugar, que montaron al efecto, y así, en concreto, los acusado procedieron el dia 12 de Enero de 2.005, siguiendo el descrito procedimiento, a vender a Rogelio una bolsa- que arrojaron por la ventana del domicilio en cuestión cuando Rogelio pasaba a su altura- de la sustancia estupefaciente,

que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0'9 gramos (novecientos miligramos), con una riqueza en base del 62'32 % y con una cantidad total de dicha sustancia en la muestra analizada de 0'561 gramos, a cambio de 50 euros que arrojó a los acusados a través de la citada ventana del mentado domicilio de estos últimos.

Observada la anterior actuación de los acusados por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, se solicitó de la Autoridad Judicial, la oportuna autorización para la entrada y registro en el señalado domicilio, que se llevó a efecto en fecha 21 de Enero de 2.005, no sin antes detener ese mismo día los efectivos policiales a los acusados en el exterior del inmueble cuando iban a bordo de un vehículo, momento en el que se le ocupó a la acusada en el bolso de mano que portaba, además de 120 euros en efectivo y una libreta con diversas anotaciones de nombres y números, dos tabletas de sustancia vegetal prensada que, tras su análisis, resultó ser hachís, con un peso neto de 197 gramos.

Deviene igualmente acreditado que, practicada finalmente la diligencia de entrada y registro, fueron hallados en el mueble comedor dos bolsas conteniendo 200 unidades de bolsas de plástico y siete contenedores de monedas, interviniéndose en la nevera de la cocina dos tabletas de sustancia vegetal prensada, que, tras su análisis, resultó ser hachís, con un peso neto de 198'6 gramos, y, en el interior de una zapatilla de niño que se hallaba sobre el microondas de la cocina, una bolsa conteniendo 4 envoltorios con una sustancia sólida en roca que, tras el oportuno análisis, resultó ser cocaína con un peso de 3'014 gramos ( tres gramos y catorce miligramos), con una riqueza base del 68'54 % y una cantidad total en la muestra analizada de 2'066 gramos.

Resulta asimismo acreditado y así se declara que los acusados poseían las indicadas sustancias con el ánimo de destinarlas a la venta a terceras personas conforme al modo que se ha expuesto, siendo el resto de efectos intervenidos empleado para tal objetivo y siendo el dinero intervenido producto de esa actividad.

El gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio de 59'03 euros el gramo, mientras que el de hachís se sitúa aproximadamente en 6 euros el gramo.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de cocaína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) Haber realizado actos de transacción de sustancia estupefaciente con terceras personas, a cambio de dinero y la aprehensión en el domicilio del acusado de esa sustancia preordenada al tráfico así como de efectos y útiles propios de esa ilícita actividad, y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos que los acusados venia dedicándose en su domicilio a realizar actos de enajenación de sustancias estupefacientes a terceras personas a cambio de dinero, utilizando la ventana de su domicilio para arrojar a los compradores la sustancia previamente convenida y viniendo asimismo acreditado que en su domicilio se les ocuparon 4 envoltorios de cocaína, amen de dos tabletas de hachís que, al igual que las que se le ocuparon a la acusad en su bolso, estaban destinado a idéntico tráfico.

En punto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( s.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás).

SEGUNDO.- De la prueba.

Los hechos que se declaran probados integran el delito del art. 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico de las que causan grave daño a la salud.

Los actos de venta de cocaína a terceras personas y la tenencia de esa sustancia por los acusados en su domicilio con ese mismo criminal designio es algo que se ofrece diáfano para ésta Sala a partir, en primer lugar, de la declaración en sede de juicio de los agentes policiales.

En efecto, declararon en el plenario los agentes del Cuerpo Nacional de Policial 40.008 y 81.173 haber participado en el dispositivo de vigilancia montado en torno a aquella vivienda por tenerse noticias de que, a través de la ventana, se traficaba con droga, añadiendo ambos que el día 12 de enero no estaban en el punto de observación de la ventana pero que su compañero- el 3.473-, que si vio la transacción, les informó de las características del comprador y le pararon, ocupándole una papelina de cocaína que dijo haber adquirido a un amigo por el precio de 50 euros. Ratificó el primer testigo policial que el nombre de ese comprador era Rogelio y que, después, su compañero comprobó que el identificado era la misma persona que había visto como comprador.

Por su parte, el funcionario policial num. 49.658 manifestó en el acto de juicio que participó en la entrada y registro en el domicilio de los acusados, encontrándose allí, en la cocina, 2 tabletas de hachís y 4 envoltorios con cocaína, estos últimos dentro de una zapatilla de niño que se hallaba encima del microondas, así cómo bolsas de plástico, añadiendo que a la acusada, antes, se le habían ocupado otras dos tabletas de hachís iguales que las de la casa y una libreta con anotaciones de compraventa. Precisó también el indicado agente que las bolsas eran de las que normalmente se utilizan para las papelinas y que no llevaban anagrama ni el nombre de ningún establecimiento y añadió que todas las cosas intervenidas en la casa se hallaban próximas a la ventana que comunica la cocina con la calle.

Aun más relevante resultó la declaración en juicio del Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carné num. 83.473, que participó tanto en el dispositivo de vigilancia como en la diligencia de entrada y registro. En efecto, principió el mismo por declarar que montaron un dispositivo de vigilancia porque tenían noticia de que en una ventana de la zona se realizaban intercambios de droga, precisando que el día 16 de Diciembre de 2.004 estaba en el punto de observación y que observó como un sujeto se paró debajo de la ventana de la calle Bilbao, realizó una llamada y la ventana se abrió, tirando algo hacia fuera que recogió el referido sujeto, añadiendo que no pudieron parar al comprador y que luego comprobaron en el registro que esa ventana era aquella por la que se arrojó el objeto a la calle que recibió el comprador. Relató seguidamente, que el día 12 de Enero montaron el mismo dispositivo y vio de nuevo la transacción, una persona de la calle se paraba debajo de la ventana y realizaba una llamada telefónica, al rato se habría la ventana, una persona tiraba un objeto a la calle y el sujeto de fuera lo recogía. Precisó el testigo que vio perfectamente que los dos acusados estaban en la ventana y que fue el varón el que lanzó el objeto a la calle. Añadió el testigo que, seguidamente, dio aviso a sus compañeros para que pararan al comprador, cosa que hicieron, ocupándole la papelina con droga, sin que existiera duda alguna de que ese sujeto era el comprador. Narró también el testigo que después efectuaron la entrada y registro de la vivienda de los acusados, no sin antes detenerles en la calle, momento en el que afirma le ocuparon a la acusada dos tabletas de hachís, dinero y una libreta con anotaciones de nombres y cantidades, precisando que en la entrada y registro ocuparon dos placas de hachís y 4 envoltorios de cocaína en la zona de la cocina, comprobando que la ventana de la cocina daba a la calle Bilbao y que era la misma ventana desde la cual se habían lanzado aquellos objetos a la calle. Precisó, asimismo, que intervinieron varias bolsas de plástico, no recordando si las mismas tenían algún anagrama, que las placas de hachís eran iguales que las intervenidas en la calle a la acusada y que los 4 envoltorios con cocaína estaban dentro de una zapatilla de niño que se hallaba encima de microondas de la cocina, añadiendo que para entrar en la vivienda, se tenía que acceder por la carnicería de los padres del acusado.

Finalmente, declararon en el acto del juicios los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnés 85.602 y 65.169, quienes refrendaron que participaron en la diligencia de entrada y registro y que en la zona de la cocina ocuparon 4 envoltorios de cocaína que se hallaban dentro de una zapatilla de niño y dos pastillas de hachís del mismo formato que el que le ocuparon en el bolso a la acusada, añadiendo que también se ocuparon bolsas de plástico sin ningún tipo de distintivo ni agraman y que, anteriormente, a la acusada cuando se hallaba en la calle, le intervinieron dinero, teléfonos móviles, las dos referidas pastillas de hachís y una libreta con anotaciones.

Por otra parte, el hallazgo en la vivienda de los acusados de los 4 envoltorios con cocaína, de las dos tabletas de hachís y de las bolsas de plástico es algo que resulta planamente refrendado por el contenido de la diligencia de entrada y registro obrante como documental a los folios 32 a 35 de los autos principales y que viene levantada bajo la fe del Secretario Judicial.

Frente a esa concluyente prueba de cargo, ninguna virtualidad pueden tener las manifestaciones de los acusados cuando niegan haber efectuado transacción de droga alguna y cuando afirman que la droga hallada en la casa y en el bolso de la acusada - que no niegan- no estaban preordenadas para la venta sino que estaba destinada al propio consumo de ambos.

En efecto, la tesis del autoconsumo es sencillamente inaceptable, no solo porque resulten inconcusamente probado- como ya se ha razonado- que suministraban droga a terceros a cambio de precio a través de la ventana de su casa, sino también porque el acusado afirma que consumía 5 o 6 gramos semanales de cocaína pero no acredita, de ningún modo, que tuviera unos ingresos económicos que le permitieran sufragar el alto costo de esa sustancia, máxime cuando su esposa tampoco acredita ocupación laboral alguna y afirma que se gana la vida limpiando casas y con venta ambulante de ropas.

Del mismo modo, coadyuva decididamente a desmontar la nada creíble versión de los acusados el hecho de que en el bolso de ella se le ocuparan dos tabletas de hachís con un peso cercano a los 200 gramos (cantidad a todas luces excesiva para el mero consumo de dos personas) y que, también significativamente, se le interviniese a la misma una libreta con anotaciones manuscritas puestas por ella- así lo reconoció en el plenario- referidas a nombres y cantidades, lo que es claramente indicativo de que se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes.

Finalmente, corroboran el criminal tráfico a que se dedicaban los acusados los efectos hallados en su domicilio con motivo de la entrada y registro. En efecto, es de significar que no solo se le ocuparon 4 envoltorios de plástico con cocaína, sino que también le fueron intervenidos dos tabletas mas de hachís con idéntico formato a las que la acusada portaba en el bolso y y un elevado número de bolsas de plástico de las que habitualmente se utilizan para vender esa sustancia vender la droga, siendo de rechazar la tesis esbozada por la acusada de que esas bolsas procedían de la Carnicería de sus suegros y que las utilizaba para envolver las mudas de sus hijos o los bocadillos de los mismos por la simple y llana razón de que esas bolsas eran blancas y carecían de anagrama o signo distintivo alguno.

Por tanto, queda plenamente acreditado que el acusado se dedicaba, en su propio domicilio, a vender droga a terceras personas.

Los hechos devienen probados asimismo en base a los distintos informes sobre análisis de droga emitidos por el Instituto Nacional de toxicología obrantes a los folios 82 a 90, de los que resulta la naturaleza, pesaje y pureza de la droga incautada; informe que operan plenamente prueba al no provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnados por la Defensa de los acusados.

Finalmente, ha de resaltar éste Tribunal que entre la prueba practicada en el plenario no se ha contado con la declaración del comprador Rogelio, cuya incomparecencia motivó en el acto del juicio la petición de suspensión del mismo por parte de la Defensa y la consignación de protesta por su parte ante la resolución de no suspender el mismo.

En este punto, importa destacar que, como ya se explicitó verbalmente en el propio acto de juicio y se reitera ahora, la petición de suspensión del juicio por ese motivo es de todo punto improcedente pues la proposición de ese testigo por la Defensa se hizo de forma defectuosa al no expresar el domicilio completo del mismo y esa parte no lo subsanó a pesar de serle concedido por esta Sala el plazo de tres días mediante auto de fecha 27 de Octubre del pasado año 2.005, que le fue notificado en forma en fecha 4 de Noviembre último (ver folios 5 a 8 de éste Rollo). Por tanto, ni era atendible la petición de suspensión del juicio por tratarse de un testigo no propuesto en debida forma, ni es acogible, tampoco, alegato alguno de indefensión, cuando es la propia Defensa la que, al no subsanar la anómala proposición del mismo, ha consentido su inadmisión.

TERCERO-. De la autoría.

De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores los dos referidos acusados, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P).

En efecto, no ofrece duda alguna a éste Tribunal la autoría de ambos acusados pues, de un lado, existe aprehensión de sustancias estupefacientes en el domicilio de ambos, localizándose la misma en lugares visibles de la cocina y que, por ende, ninguno de los acusados podía ignorar; de otro lado, se aprehende en poder de la acusada y, mas en concreto en su bolso, dos tabletas de hachís, 120 euros y una libreta de anotaciones, con lo que es patente la implicación activa de la acusada en el delito de que viene acusada; y, finalmente, existe categórica prueba testifical- la ya analizada del Inspector de Policía num. NUM004- que asevera que el día 12 de Enero de 2.005 presenció personalmente como el acusado, estando a su lado en la ventana la acusada, lanzaba a la calle el envoltorio que luego resultó contener cocaína, por lo que es indiscutible que ambos acusados participaban en ese criminal tráfico.

CUARTO-. De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En efecto, ha de rechazarse en este punto el pedimento, formulado con carácter alternativo- por la Defensa, de que se aplique a sus patrocinados la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del C. Penal.

Tal conclusión de este Tribunal deriva de la consolidada doctrina Jurisprudencial que contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas" eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSTS 31.7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00 y num. 409/02 de fecha 07-03-2002 ).

La proyección de esa doctrina al caso de autos ha de conducir, como ya se ha adelantado, a denegar la aplicación de la atenuante por la poderosísima razón de que la parte alegante no ha probado en modo alguno la supuesta adicción a las drogas de varios años que invoca. En efecto, es de significar que, a instancias de la defensa, se llevó a cabo en el plenario el informe pericial de la Médico Forense Dª. Marí Trini, quien ratificó sus informes presentados en fecha 1 de Diciembre último y que obran en el Rollo y volvió a reiterar que, mas allá de lo manifestado por los propios acusados, no ha podido constatar ni objetivar en ninguno de ellos el consumo de drogas, añadiendo que para poderse comprobar ese afirmado consumo se les tendría que haber efectuado un análisis del cabello con un largo superior a los 12 cms.

No existe, por tanto, base alguna para predicar no ya que al tiempo de cometer los hechos tuviesen sensiblemente mermadas esas facultades, sino, ni tan siquiera, que tuvieran adicción a las drogas, con lo que el pedimento atenuatorio de la pena ha de fenecer.

En éste punto y como quiera que la Defensa de los acusados volvió a interesar- infructuosamente- la suspensión del juicio, ésta vez para que se le efectuara al acusado Mauricio la dicha prueba de cabello, se hace necesario destacar que la propia Defensa, al evacuar su escrito de conclusiones provisionales y de proposición de prueba, se limitó a proponer como prueba pericial la del Médico-Forense para que, con carácter anticipado a la vista oral y por dicho facultativo legal fuera el acusado reconocido y para que, literalmente, se emitiera "informe sobre la drogadicción del Sr. Mauricio, determinando las sustancias estupefacientes consumidas, sus pautas y hábito de consumo, evolución en el tiempo de dicho consumo, y la incidencia de dicha adicción en sus capacidades intelectivas y volitivas en relación a los hechos objetos de enjuiciamiento".

Es manifiesto, por tanto, que, al proponer la parte en su día esa prueba pericial, nada interesó acerca del análisis específico del cabello, de suerte que su pedimento de que se suspendiera el acto del juicio y de que se le practique ahora esa prueba es tan resueltamente extemporáneo como improcedente.

QUINTO-. De la pena.

Procede imponer a los acusados la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa de 5.500 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días para el caso de impago de esta última, con la accesoria legal del privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El artículo 368 del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de tres años de prisión, que es la mínima legal, en atención a la carencia de antecedentes penales de los mismos y a la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

La pena de multa impuesta lo es atendiendo al triple del valor en el mercado de la cocaína incautada y del duplo del valor del hachís también intervenido.

La responsabilidad personal subsidiaria se impone conforme al art. 53.2 del Código Penal y se ha fijado de consuno con lo interesado por la acusación.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en el art. 56 del Código Penal , la pena privativa de libertad impuesta conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO-. De la responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y del dinero intervenido al acusado en cuanto es ganancia proveniente de ese ilegal comercio.

OCTAVO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando condenados los dos acusados, habrán de serlo también al pago de las costas causadas por mitad.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Mauricio y Elsa, en concepto de autores criminalmente responsables de UN DELITO de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CINCO MIL QUINIENTOS EUROS, cada uno de ellos, con una responsabilidad personal subsidiaria de TREINTA DIAS para el caso de impago de la multa, accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al decomiso de la droga y del dinero que les fue intervenido y al pago de las costas procesales por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.