Sentencia Penal Nº 52/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 1/2006 de 03 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00052/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

ROSALIA DE CASTRO, PALACIO DE JUSTICIA

Tfno.: 986.80.51.37/36/38 Fax: 986.80.51.32

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 36038 37 2 2006 0000188

Rollo: SUMARIO 1/06

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra

Proc. Origen: nº / Sumario 1/06

Contra: Leonardo

Procurador/a: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ

Abogado/a: JESUS SANTALO RIOS

S E N T E N C I A

En PONTEVEDRA, a tres de Noviembre de dos mil seis.

Vistas por la SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, formada por los Magistrados D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA y Dª NÉLIDA CID GUEDE, en el juicio oral y público en el Rollo nº 1/06 dimanante del Sumario nº 1/06 procedente del Juzgado de Instrucción num. dos de Pontevedra, por el delito de AGRESIÓN SEXUAL, contra Leonardo , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Aznalcollar (Sevilla), el día 7 de Marzo de 1944, hijo de JOSE ANTONIO y de ELOISA, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 de Aznalcollar (Sevilla), representado por la Procuradora ISABEL SANJUAN FERNANDEZ y defendido por el Letrado JESUS SANTALO RIOS. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como titular de la acusación pública y Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto de juicio, finalizada la práctica de la prueba, modificó sus conclusiones provisionales, en el solo sentido de solicitar para la perjudicada una indemnización de dos mil euros en concepto de daños morales. Elevando, consecuentemente, a definitivas el resto de las conclusiones, en las que tenía solicitada la condena de Leonardo en concepto de autor de un delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal en relación con el art. 180.5º del C. Penal en grado de tentativa conforme a lo dispuesto en el art. 62 del C. Penal y una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo Código , a las penas, por el delito, de PRISION DE CUATRO AÑOS con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta, multa de DOS MESES a razón de una cuota diaria de 6 euros; y al pago de las costas; y a que INDEMNIZASE a Clara , (además de por daños morales) en TRESCIENTOS EUROS por los días que tardó en alcanzar su curación.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual momento procesal del juicio, también elevó a definitivas sus conclusiones, en las que señalaba que la conducta de su representado no era constitutiva de delito alguno.

Hechos

Leonardo , sobre las 18,30 horas del día 22 de diciembre de 2005 conducía el vehículo de su propiedad matrícula .... MXZ por la Avda de Vigo de Pontevedra y al llegar a la rotonda del nudo del Pino lo detuvo al lado de Clara que se encontraba en dicho lugar por ser el sitio donde realizaba contactos para ejercer la prostitución y al solicitarle sus servicios el acusado Ana subió al turismo y durante la circulación tras conversaciones sobre datos personales y una discusión sobre el importe del servicio sin que se pusieran de acuerdo Leonardo sacó un cuchillo que tenía debajo del asiento e intimidó a Clara con el mismo diciéndole que era mejor que hiciese lo que le mandaba si quería ver a sus hijos, conminándola a que descubriera los pechos y los genitales, tocándoselos, pretendiendo introducirle un dedo en la vagina lo que no logró al moverse hacia atrás Clara quien recibió de Leonardo un manotazo en la boca. Llegados al lugar de Matalobos-Salcedo cerca del puente de la autopista Clara se tiró del coche en movimiento, parando el vehículo Leonardo para dirigirse a ella con una barra de hierro con la que intentó golpearla forcejeando entre ambos hasta que llegaron al lugar varias personas que mediaron entre los dos y logrando uno de los intervinientes, Isidro , arrebatarle la barra de hierro a Leonardo quien volvió al coche y sacó un cuchillo dirigiéndose a los presentes en actitud amenazante para acto seguido subirse al vehículo y marcharse.

Clara presentó lesiones consistentes en policontusiones, hematomas en mano derecha y muslo izquierdo que precisaron de asistencia inicial y que tardaron en curar diez días no impeditivos sin restarle secuelas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada.

Así, que hubo una discusión sobre el importe del precio del servicio a modo de preludio de los actos intimidatorios está claro. Pues dicha discusión se infiere no solo de las propias declaraciones del acusado sino también de las del funcionario policial 84.060, que hizo acto de presencia, comisionado al efecto, en el lugar de Matalobos, refiriendo en el plenario como Clara decía que el señor le había contratado los servicios, regateando el precio. Escuchando los demás testigos comparecientes, que en su momento prestaron auxilio a la perjudicada, es decir Daniel , Isidro , y Antonia , como aquélla insistía en que le pagara 20 euros, esto es en que le tenía que pagar su dinero.

Por lo demás, que la víctima se vio obligada a soportar en su cuerpo las maniobras de inequívoco contenido sexual, descritas en el factum, protagonizadas por el acusado, ello ha quedado igualmente suficientemente probado.

Las declaraciones de Clara , al respecto, nos parecen totalmente creíbles, ya no solo por el desacuerdo sobre el precio, sino también por el hecho constatado de aparecer ante los funcionarios policiales comisionados y demás testigos presentes en el lugar, muy nerviosa, llorando, a medio vestir, con la blusa por fuera, las medias (que eran de las que llegaban hasta la cintura) bajadas hasta las rodillas y rotas, amén de descalza (pues al menos le faltaba un zapato).

Datos los anteriores suficientemente reveladores y que unidos a los demás datos, como que el acusado portaba una barra de hierro, que le fue arrebatada por uno de los testigos, y que se hizo ver con un cuchillo en actitud amenazadora, todo ello confiere plena fiabilidad a la declaración de la víctima, sobre lo sucedido poco antes en el interior del vehículo, pues aquí el Sr Leonardo valiéndose asimismo de un cuchillo, con evidente móvil libidinoso, intimidó a Clara , logrando así vencer su voluntad, para que dejara al descubierto los pechos y accesibles, bajándose la prenda interior correspondiente, los genitales, para a continuación, en dichas partes, hacerla objeto de tocamientos corporales, intentado introducirle un dedo en la vagina, eso sí sin éxito, al impedírselo Clara moviéndose hacia atrás.

Por último, que hubo un forcejeo final entre la víctima y el Sr Leonardo , a la llegada de los testigos Sra Antonia y Sres Isidro y Daniel , también ha resultado probado, no solo por las declaraciones de dichos testigos (amén de la propia víctima), sino también por el informe forense (f. 44) y demás informes médicos obrantes en autos (f. 16 y 78), que ponen de manifiesto unas lesiones sufridas compatibles con el mecanismo causal invocado.

SEGUNDO.- El hecho de que la víctima no hubiese prestado su consentimiento a ningún tipo de contacto corporal sin la previa aceptación y abono del precio previamente determinado por ésta, supone tanto como manifiesta y explícita oposición de la misma, de modo que si el agente, pese a ello, persistió en sus propósitos, venciendo por la fuerza e intimidación esa oposición, aunque fuere resistencia meramente pasiva, ello es bastante para integrar la figura delictiva "porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición" (STS 2-3-92 ).

Intimidación que integra un fenómeno psicológico consistente en atemorizar a alguien con la producción de un mal, tratándose de un ataque al derecho a la libre determinación de la voluntad, al de la decisión y elección de la persona. Supone, pues, la violación mediante procedimiento intimidatorio, el empleo de cualquier forma de coacción, amenaza o amedrantamiento, uso de vis compulsiva o vis psíquica, que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio o advertencia de un mal inminente y grave, racional y fundado, capaz de provocar la anulación de los resortes defensivos o contrarrestadotes de la ofendida, perturbando seria y acentuadamente su facultad volitiva (SSTS 671/94, de 25-3 y 930/98 , de 2-7). "De tal modo la superioridad que pudo obtener este último sobre la víctima esgrimiendo una navaja abierta (o lo que es igual un cuchillo) contra ella fue elemento preciso y necesario para que surgiera la intimidación, constitutiva del elemento definitorio que convirtió en delito de violación la conducta del acusado" (STS 427/95 , de 1- 4).

Es más por hacer uso de armas o medios peligrosos la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo reiteradamente que no significa que sean utilizadas en el sentido de que sean disparadas o clavadas, sino que basta con el uso como exhibición. Es decir, la mera exhibición conminatoria del arma o medio peligroso es suficiente. Y ello aunque en ocasiones se habla de esgrimir el arma como un paso adelante en relación a la mera exhibición, pues con solo ésta se considera bastante.

Entendiéndose por "arma" tanto las de fuego como las nominadas armas blancas y por "medio peligroso" cualquier instrumento que tenga similar capacidad mortífera o lesiva que un arma.

Esto es, la jurisprudencia ha considerado armas también a las denominadas blancas, cuchillos, puñales, navajas, destornilladores, hachas, cortaplumas, barras metálicas, garrotes (SSTS 183/98, de 13-2; y 1547/99 , de 22-2). Entendiéndose por "uso de armas", no sólo su empleo directo (disparo, pinchazo), sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta (SS 1450/97, de 24-11; 150/98, de 10-2; 632/99, de 22-4; y 239/99 , de 22-2).

Asimismo, la acción intimidatorio llevada a cabo, determina al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual (violación), de los artículos 178 y 179 del Código Penal , y su cualificación como agresión agravada, art. 180.5ª . Esto último no solo por las características del medio empleado (un cuchillo), sino también por las circunstancias concurrentes, ya que en nuestro caso fluye sin duda ese peligro especialmente relevante para la víctima, teniendo en cuenta para su apreciación no sólo el arma exhibida sino también los términos en los que se expresó el agente, a solas con la víctima, diciéndole en tal ocasión que era mejor que hiciese lo que le mandaba si quería ver a sus hijos. Poniendo aquél en evidencia sus condiciones personales, es decir su agresividad y potencial determinación de ánimo, en el incidente violento por él mismo protagonizado al final del suceso, en el lugar de Matalobos, en parte presenciado por aquéllos testigos que acudieron en protección de la víctima.

Por último, la oposición empleada por la propia víctima que, moviéndose hacia atrás, logró evitar en el vehículo la introducción de un dedo en su vagina, acredita "que si no consiguió el acusado su propósito se debe a dicha actuación contraria, por lo que los hechos conforme a reiterada doctrina expuesta con anterioridad deben calificarse de violación en grado de tentativa" (STS 877/93, de 20 de abril ).

TERCERO.- Consecuentemente con todo lo dicho, cumple la condena de Leonardo en concepto de autor de un delito de violación de los artículos 178 y 179 , subtipo agravado por el uso de armas o medios peligros del art. 180.5ª , en grado de tentativa conforme a los artículos 16 y 62; todos del Código Penal ; y como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 asimismo del Código Penal.

En punto a la particular penalidad, hemos de considerar ajustada al caso la pena solicitada por el Ministerio Público para la agresión sexual comentada, con imposición por tanto de la pena inferior en dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado (art. 62 CP ), y ello por cuanto el criterio del peligro inherente al intento (peligro concreto en nuestro caso, cercano a la consumación del delito, por la facilitación propiciada por el empleo intimidatorio del cuchillo), ya ha sido, de alguna manera, tenido en cuenta con exacerbación punitiva que supone la apreciación del subtipo agravado del art. 180.5ª del C. Penal , por lo que una nueva exacerbación penológica en trance de concretar la pena correspondiente a la tentativa de delito, motivada por la aplicación del mismo criterio, entendemos está fuera de razón, por contraria no solo al principio non bis in idem, sino también al de proporcionalidad, básicos ambos principios del campo penal.

Por último, en atención a las circunstancias del caso y del culpable, y en uso de la facultad que para la imposición de las penas en las faltas, con amplia libertad, nos atribuye el art. 638 CP , se fija la correspondiente a la falta de lesiones objeto de acusación, al igual que el Ministerio Fiscal, en dos meses de multa, a razón de una cuota diaria de seis euros, importe situado con proximidad al límite legal mínimo, cuya determinación no precisa de especial motivación. Y así nos lo dice el T.S. en sentencia de 26 de octubre de 2001 , cuando admite que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento.

CUARTO.- Finalmente, en orden a la responsabilidad civil, con arreglo al art. 116 CP "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta también lo es civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". Siendo indemnizables, según el art. 113 C.P ., tanto los perjuicios materiales como morales. Responsabilidad civil que ha de ser rogada, como en este caso acontece por medio del Ministerio Fiscal, cuya petición indemnizatoria, por tiempo de curación (a razón de 30 €/día; total 300 €) y por daños morales (2000 €) se entiende conforme a la naturaleza de las cosas.

Conviene recordar, como la figura del daño moral ha sido en nuestro sistema establecida y precisada por la jurisprudencia, especialmente por la Sala 2ª del T. Supremo. Desde que el Alto Tribunal admitió por vez primera su reparación en la conocida sentencia de 6 de diciembre de 1912, lentamente se ha ido definiendo un daño moral en sentido estricto diferente del daño moral indirectamente económico y de los patrimoniales.

Daños morales o extramatrimoniales que son los que recaen en bienes o derechos cuya naturaleza no es patrimonial y que por ello carecen de la posibilidad de ser reparados en sentido estricto. Tratándose por tanto de daños a bienes o derechos que no se pueden reponer porque no circulan en el tráfico jurídico. Recaen pues en "el acervo espiritual de la persona" (STS 31 de mayo de 2000 ).

No puede desconocerse el criterio aperturista de los Tribunales en la admisión de nuevos supuestos, que se manifiesta en la sentencia ya citada de 31 de mayo de 2000 que aplica la doctrina del daño moral a unos hechos que provocaron "tensión, incomodidades y molestias". Por consiguiente, ha de convenirse que el daño moral tiene un amplio espectro, para acoger también el sentimiento de dignidad lastimada o vejada; siendo una consecuencia que ha de inferirse de la naturaleza, trascendencia y ámbito dentro del cual se propició la figura delictiva (S. 7 de julio de 1992).

Así como los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. Entendiéndose que cuando de daños morales se trata el Juzgador los ha de determinar (STS de 12 de julio de 1999 ), en función estrictamente decisoria y de modo discrecional, sin sujeción a pruebas de tipo objetivo y en atención sólo a las necesidades y circunstancias del caso concreto (STS, 1ª, de 29 de enero de 1993 ). Como dice el Alto Tribunal, el daño moral en sentido estricto queda al libre arbitrio del Juzgador (SSTS, 2ª, de 29 de junio de 1987, 2 de abril de 1989, 19 de abril de 1988 , etc.). Siendo en todo caso de su competencia la determinación del quantum en el límite de la prudencia judicial (SSTS, 2ª, de 10 de junio de 1987, 21 de abril de 1989, 19 de enero de 1994 , etc), que lógicamente nunca podrá rebasar de lo solicitado por la parte acusadora.

Y siendo al final el dinero el único remedio que puede aplicarse para reparar estos daños, ha de reconocerse que surgen tensiones en la concreción de una determinada suma, dada la dificultad de encontrara una pauta de valor por la naturaleza, precisamente, no patrimonial de los expresados daños; cuya indemnización ha de cumplir una doble función, punitiva y satisfactoria, como así lo consideró aceptado de modo definitivo la sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 7 de febrero de 1962 , y también la sentencia del Tribunal Supremo (2ª) de 29 de junio de 1987 , al reafirmar del perjuicio moral con valor punitivo y compensatorio.

En nuestro caso los daños o perjuicios morales no hay duda que han existido, pues se infieren inequívocamente de los hechos. Está claro que quien ve perturbada su tranquilidad y lastimado su sentimiento de dignidad con semejante trance vivencial, sufre un evidente daño moral, cuya cuantificación o determinación compete en definitiva a este tribunal, en el límite de la prudencia judicial, en función satisfactoria y punitiva, y sin que pueda éste rebasar lo solicitado por la parte.

Por todo ello, en uso de esa facultad determinativa, cumple ahora fijar el alcance del daño moral, que dada la naturaleza y gravedad de los hechos, se cuantifican prudencialmente en igual importe que el solicitado por el Ministerio Fiscal, por ser ello conforme, como ya más arriba se indicó, con la naturaleza de las cosas y el delito cometido.

QUINTO.- " Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta" (art. 123 C. P.).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Leonardo en concepto de autor de un delito de agresión sexual (violación), subtipo agravado por el uso de armas o medios peligrosos, en grado de tentativa, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS al mentado Leonardo como autor de una falta de lesiones, también definida, sin apreciar circunstancias modificativas, a la pena de MULTA de DOS MESES, a razón de una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto, supuesto de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se IMPONEN a Leonardo las costas procesales causadas; y en concepto de responsabilidad civil, le condenamos a INDEMNIZAR a Clara por daños morales, en DOS MIL EUROS (2000 €) y por el tiempo que invirtió en la curación de las lesiones sufridas, en TRECIENTOS EUROS (300 €); y en los réditos de estas cantidades, calculados a un tipo de interés anual igual al del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a contra desde la fecha de la presente resolución, hasta que sea completamente ejecutada.

El tiempo durante el cual es condenado, preventivamente, permaneció privado de libertad por méritos de la presente causa, y en el cuso de su tramitación, llegado el caso, le será de abono en su totalidad.

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco dias siguientes a la última notificación de ésta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.