Sentencia Penal Nº 52/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 37/1985 de 07 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA 37/1985

SUMARIO 37/1985

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 4

ILMO. SR. PRESIDENTE:

Don FÉLIX ALFONSO GUEVARA MARCOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Doña CLARA EUGENIA BAYARRI GARCÍA

D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI

SENTENCIA N° 52 /2007

En Madrid a siete de septiembre de dos mil siete

Vista y oída, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 37/1985, Rollo de Sala 37/1985, procedente del Juzgado Central de Instrucción n° 4, por el delito de asesinato terrorista en la persona de D. Serafin, un delito de utilización ilegitima de vehículo de motor y un delito de detención ilegal en la persona de Franco.

Han sido partes en el presente procedimiento Como Acusador:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública. Como Acusado:

Adolfo (a) "Macarra" "Bola" y "Pitufo", nacido el 18 de noviembre de 1958 en Pamplona (Navarra), hijo de Francisco Javier y María Rosario, con DNI n° NUM000, declarado insolvente por Auto de 29 de noviembre de 2006, y en prisión provisional por esta causa desde el 7 de noviembre de 2006, fecha de su entrega en extradición por las autoridades francesas, representado por el Procurador los Tribunales D. Javier Cuevas Rivas y defendido por la Letrada Doña Jaione Carrera Ciriza.

Siendo Ponente el Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, que por medio de la presente expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción de Amurrio (Álava) se incoaron en fecha 26 de junio de 1985 , Diligencias Previas n° 350/1985, en virtud de la comunicación remitida via telefónica por el Oficial del Ayuntamiento de dicha localidad en la que manifestaba que en la calle DIRECCION000, a la altura de la Fábrica de Muebles "Sarasola" se encontraba el cuerpo de un hombre al parecer cadáver. Practicada la correspondiente diligencia de Inspección Ocular y Levantamiento de Cadáver el mismo día 26 de junio de 1985, dio como resultado que la persona fallecida se trataba de D. Serafin, nacido el Lecámaña (Álava) el 13 de noviembre de 1921, hijo de Isidro y Eugenia, casado, auxiliar de reparto de la oficina local de Correos y Telecomunicaciones y vecino de Amurrio (Álava), calle DIRECCION000 n° NUM001, con D.N.I NUM002, y cuyo fallecimiento se habría producido al parecer como consecuencia de tres impactos de arma de fuego, uno con orificio de entrada por occipital y salida por sien derecha con pérdida de masa encefálica, impacto con entrada por parietal izquierdo con salida por parietal derecho; e impacto en el corazón.

Por Auto de 10 de julio de 1985 dicho Juzgado acordó inhibirse a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, correspondiendo las mismas por turno de reparto al Juzgado Central de Instrucción n° 4 que incoó Sumario Ordinario n° 37/1985 por Auto de 1 de agosto de 1985, el cual fue concluido sin procesamiento en fecha 23 de septiembre de 1985 .

El mismo, fue reaperturado el 13 de octubre de 1989 en base al testimonio deducido de las Diligencias Previas 247/1989 del Juzgado Central de Instrucción n° 2 de la Audiencia Nacional en las que aparecían las declaraciones inculpatorias de Isidro (a) "Pelos".

SEGUNDO.- Con fecha 23 de marzo de 1990, se decretó el procesamiento de Adolfo y cuatro personas más, por los delitos de asesinato y robo, declarándose rebelde al procesado El referido Adolfo fue entregado por las Autoridades judiciales francesas el 7 de noviembre de 2006.

Con fecha 9 de abril de 2007, se declaró concluso el Sumario respecto de los procesados Adolfo y Inés.

TERCERO.- En la presente causa, se dictó Sentencia de fecha 22 de marzo de 1991 , en cuya Parte Dispositiva se decide: "Condenar a Isidro, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, concurriendo la agravante de premeditación, a la pena de veintinueve años de reclusión mayor y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Declarar su obligación como responsable civil, a indemnizar a los herederos de D. Serafin en veinte millones de pesetas.

Condenar al mismo procesado, como autor de un delito de robo ya definido, a la pena de seis años de prisión menor, dos años de privación del permiso de conducir o de la facultad de obtenerlo, en su caso, y accesorias de suspensión de cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Condenarle igualmente al pago de las costas procesales causadas.

Ordenar que se le aplique al condenado la limitación temporal de cumplimiento por un máximo de treinta años.

Ordenar que se le abone como cumplimiento de condena, condicionado a que no lo hubiera sido en ninguna otra, el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa Aprobar por sus propios hechos y fundamentos, el auto de insolvencia elevado en consulta por el Instructor".

Igualmente, en la presente causa recayó Sentencia n° 10/1998, de 12 de marzo de 1998 , por la que se absolvió libremente a Raquel de los hechos de los que venia siendo acusada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 406.4° del Código Penal de 1973 , (articulo 572.1.1° del Código Penal de 1995 ); un delito de utilización ilegitima de vehículo de motor del artículo 516 bis, en relación con el articulo 501.4° del Código Penal de 1973 (artículo 244.4° en relación con el artículo 242.2° y 574 del Código Penal de 1995 ) y delito de detención ilegal del artículo 572.3° conforme al Código Penal de 1995 ), considerando autor de los mismos (artículo 28 Código Penal ) al procesado Adolfo, concurriendo en aquél, respecto del delito de asesinato, la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de alevosía del artículo 10.1° del Código Penal de 1973 (artículo 22.1° Código Penal de 1995 ), solicitando la imposición de las siguientes penas: Por el delito de asesinato, 30 años de reclusión mayor, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (artículo 45 ) y prohibición de que vuelva al lugar de residencia de la familia de la víctima durante 6 años (artículo 67 en relación con el 30, conforme al Código Penal de 1973 (30 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (artículo 55 ) y prohibición de residir o acercarse al lugar de residencia de la familia de la víctima durante 10 años más al de duración de la condena (artículo 57 en relación con el 48 conforme al Código Penal de 1995 ). Por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, 10 años de prisión mayor y dos años de privación del permiso de conducir vehículos de motor (Código Penal de 1973). (4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de detención ilegal, 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (artículo 55 ) conforme al Código Penal de 1995 ). Pago de las costas y que indemnice, conjunta y solidariamente con el ya condenado Isidro, a la viuda e hijos de Serafin en la cantidad de 300.000 euros.

Por la defensa del procesado, en igual trámite de conclusiones definitivas, se interesó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

El procesado Adolfo (a) "Macarra", "Bola" y "Pitufo", mayor de edad, sin antecedentes penales computables, formaba parte junto con otros tres individuos, uno de ellos ya condenado por estos hechos y los otros dos en situación de rebeldía, del denominado "Comando Araba", integrado en la organización terrorista E.T.A., que con invocadas metas abertzales, realiza a través de los sujetos que a tal fin prestan su aquiescencia, actos violentos contra la vida y el patrimonio de las personas, como una modalidad más de atacar a la sociedad democrática, para así intentar subvertirla, causando el máximo daño y aflicción.

Con la finalidad antes descrita, y siguiendo las directrices de los responsables de la organización, decidieron dar muerte al funcionario del Cuerpo Auxiliar de Reparto de Correos y Telecomunicaciones destinado en la localidad de Amurrio (Álava), y vecino de la misma, D. Serafin, a quien consideraban confidente de la Policía.

Para ello, el día 26 de junio de 1985, sirviéndose de las informaciones acerca de los horarios y recorridos habituales de la víctima, facilitados por los colaboradores de la organización, se dirigieron a la localidad de Amurrio (Álava), donde sobre las 7,50 horas y en una lonja sita en la calle Bañuetaíbar, Isidro, ya enjuiciado por estos hechos, y uno de los procesados rebeldes, abordaron a D. Franco, propietario del vehículo Seat Málaga, color verde claro, matrícula ZE-....-G que se encontraba aparcado en los bajos del edificio y con el que se disponía a dirigirse hacia su lugar de trabajo, obligándole, tras mostrarle una pistola e identificarse como miembros de la banda terrorista ETA, a que pasara al asiento del copiloto y de ahí al maletero del automóvil, con el que se dirigieron hasta un pinar cercano a la localidad de Amurrio, donde permanecieron sobre una media hora aproximadamente, reanudando la marcha hasta la referida localidad, donde efectuaron una parada para recoger al procesado Adolfo y a la procesada rebelde, tras lo cual se dirigieron hasta la calle Mendico de la citada localidad, donde a la altura del número 11 pararon el vehículo de forma que interceptaron la marcha de D. Serafin que, como hacía habitualmente, se dirigía a su trabajo en bicicleta, bajando inmediatamente del vehículo Adolfo y el procesado ya juzgado por estos hechos, esgrimiendo cada uno de ellos una pistola del tipo FN Browning del calibre 9 mm. Parabellum, con las que de forma súbita y sin posibilidad alguna de reacción por parte de la víctima, efectuaron al menos tres disparos contra aquella, causándole la muerte de forma inmediata, tras lo cual huyeron en el mismo vehículo en el que habían llegado hasta el cementerio de Larrumbe, donde lo dejaron abandonado con su propietario encerrado en el maletero, del cual logró salir, pasados unos veinte minutos, al hacer palanca con una llave en la cerradura de apertura.

Efectuada la autopsia al cadáver se comprobó que la causa de la muerte fue el shock traumático -hemorrágico, provocado por las heridas de tres impactos de bala localizados en: Entrada por región occipital izquierda y salida por región temporal derecha, llevando la bala dirección de izquierda a derecha y de abajo arriba; entrada por región parietal izquierda, con orificio de salida en región parietal derecha, con salida de masa encefálica, llevando la bala una dirección de izquierda a derecha y en sentido horizontal, y una entrada a nivel del décimo espacio intercostal derecho (ligeramente posterior), con orificio de salida en la región precordial, con dirección de derecha a izquierda ligeramente ascendente, que le produjo la rotura del lóbulo izquierdo hepático, así como rotura cardiaca.

D. Serafin tenía 63 años, estaba casado con Doña Gabriela, y era padre de siete hijos María Teresa, Camila, Fátima, Melisa, Marí Trini, Carlos Antonio y Carina .

El hecho fue reivindicado por la Organización terrorista ETA.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados en el "factum", en cuanto verdad material ya establecida en Sentencia firme de 22 de marzo de 1991 recaída en esta causa respecto al procesado Isidro, son legalmente constitutivos de un delito de asesinato con alevosía, y de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor en progresión delictiva con un delito de detención legal en los términos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

El delito de asesinato, previsto en el artículo 406.1 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos -Texto Refundido de 1973 -, se da por cuanto la muerte de D. Serafin, hecho inequívocamente acreditado por los testimonios prestados y esencialmente por la autopsia practicada el mismo día por el Doctor D. Francisco Javier González López, funcionario del Cuerpo Auxiliar de Reaparto de la Oficina de Correos y Telecomunicaciones de Amurrio (Álava) se produjo por shock traumático- hemorrágico causado por heridas producidas por bala, habiendo sufrido la víctima tres impactos de proyectil, todos ellos mortales de necesidad, que provocaron gravísimas lesiones que a su paso por órganos vitales causó la muerte de manera inmediata. Al acto del juicio oral comparecieron los médicos forenses ratificando el citado informe.

Todo ello en una acción ejecutada por integrantes de la banda armada terrorista ETA en su proyectado y preconcebido plan de acabar con el orden político-social establecido en nuestra Constitución y lograr así la ruptura de la unidad del Estado, y guiada por la finalidad exclusiva de acabar con la vida del funcionario de Correos de Amurrio D. Serafin, al que atribuían la condición de "confidente" de la policía.

En el lugar de los hechos, durante la inspección ocular llevada a cabo por los agentes de la Guardia Civil de la Comandancia de Álava, con T.M.I n° NUM003 (Instructor) y T.M.I n° NUM004, les fueron entregados por el Sr. Alcalde de la localidad, presente en el lugar de los hechos, tres casquillos y un proyectil, éste último recogido en una de las aulas del parvulario "Lucas Rey". Los referidos casquillos, al parecer fueron recogidos por la parte derecha de la calzada (sentido Amurrio-Olávezar), por lo se puede suponer que los disparos fueron hechos con sentido transversal y con orientación hacia la cuneta izquierda. No apareció ningún otro proyectil debido a la espesa vegetación.

Efectuado el correspondiente informe pericial de balística n° 122/1986, de 24 de febrero de 1986, por los agentes D. Juan y D. Jose Francisco, Comandante y Teniente, respectivamente de la Guardia Civil. Diplomados en Investigación Criminal y Especialistas del Gabinete Central de Investigación y Criminalística de la Dirección General de la Guardia Civil concluyen que, los tres casquiílos, marca "Geco", calibre 9 mm. Parabellum, remitidos a este Gabinete, han sido disparados por dos pistolas semiautomáticas tipo "FN. Browning". El proyectil recibido, pese a su deformación por impacto, presenta en la superficie unas señales con valores semejantes a los que origina el ánima de las pistolas tipo "FN.Browning", modelo GP-35, calibre 9 mm. Parabellum. No ha podido establecerse una relación de identidad entre los tres casquiílos y el proyectil recibidos, con ios antecedentes de estos elementos obrantes en este Gabinete procedentes de hechos delictivos anteriores. Ambos peritos comparecieron en el acto del plenario a ratificar su informe (folios 76 a 79), añadiendo además que no existían antecedentes de esos casquillos, fueron disparados por dos pistolas diferentes, siendo imposible establecer una correspondencia entre los casquillos y el proyectil.

En definitiva, se trata de la muerte de un funcionario del Cuerpo de Correos y Telecomunicaciones que prestaba sus servicios en la localidad de Amurrio (Álava) ejecutada con un medio idóneo para tal fin como ha quedado demostrado por el informe pericial de balística y por el informe de autopsia, ambos ratificados en el plenario por sus autores, y por ende realizada la acción con un dolo directo, desde el momento en que las diversas localizaciones de las heridas y sus trayectorias, unido al testimonio del ya condenado Isidro, sobre el que volveremos más adelante, denotan un ataque directo sobre la víctima, escogida por ser confidente de la policía, y que previamente había sido objeto de los correspondientes seguimientos y vigilancias. No olvidemos como indica la STS de 15 de febrero de 2006 que el elemento subjetivo del delito de homicidio no es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una determinada persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del sujeto de matar a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción ofensiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aún cuando este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en la acción que obra como causa directa o inmediata del resultado, añadiendo tal Sentencia que el dolo, según la definición clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal, pero ello no impide que puedan tenerse por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, siendo lo relevante para afirmar la existencia del dolo, la existencia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización; voluntad que en esta concepción clásica del dolo, se concreta en la acreditación de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos y, si además resulta acreditada la intencionalidad de conseguir el resultado, nos encontramos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en los delitos de resultado; todo lo cual no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta referida modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida (SSTS de 14 de febrero de 2005 y de 1 de diciembre de 2006 ).

Por otro lado es incuestionable su subsunción en el tipo de asesinato dado que el ataque contra la vida se produjo de manera alevosa, mediante tres disparos de arma de fuego efectuados por dos personas distintas, a corta distancia sobre su cabeza y espalda, a la luz del artículo 406.1 del Código Penal de 1973 , en cuanto que se trata del empleo de un medio que tiende a asegurar el resultado sin riesgo alguno para el agente, denotando una mayor culpabilidad y también una mayor antijuridicidad - recuérdese el carácter mixto que a tal agravante le viene siendo atribuida jurisprudencialmente-; circunstancia que en base al previo concierto de voluntades se comunica incluso al coautor por cooperación necesaria (artículo 65.2 del Código Penal ) aun cuando éste actuara con dolo eventual (SSTS 1011/2001 de 4 de junio, 119/2004, de 2 de febrero, y 239/2004, de 18 de febrero ). Tan vil acción, denota la existencia de unos elementos eminentemente objetivos como son los medios o formas de ejecución y un elemento tendencial o subjetivo de asegurar la ejecución evitando el riesgo, con independencia de que se consiga o no el fin perseguido (STS de 21 de junio de 1999 ).

Resulta de aplicación la ley penal vigente al tiempo de los hechos al ser una legislación más favorable al reo que el actual Código Penal de 1995, atendido el beneficio de redenciones de penas por el trabajo (artículo 100 ) hoy inexistente Por lo que al delito de utilización ilegítima de vehículo de motor del artículo 516 bis en relación con el artículo 501.4 del Código Penal de 1973 , se da por cuanto en la ejecución del pacto criminal, no sólo se empleó intimidación en las personas, mediante el empleo de armas, sino que además, se conminó al legítimo propietario del vehículo Seat Málaga color verde claro, matrícula ZE-....-G, D. Franco, a que se introdujera en el maletero del mismo, dejando el vehículo abandonado una vez cometida la acción, con aquél en su interior, del que logró salir por sus propios medios sin mediar acción alguna de puesta en libertad por sus captores. El propósito que presidio la acción fue el apoderamiento del vehículo para su posterior utilización, en la ejecución de un asesinato de carácter terrorista, con total impunidad, en evitación de que algún testigo pudiera identificar el vehículo utilizado y relacionarlo con algún miembro del comando. Eso sí, al existir toma de rehenes debemos remitirnos en cuanto a la penalidad se refiere a lo dispuesto en el artículo 501.4 del Código Penal y a su párrafo final en cuanto al uso de armas.

Este delito engloba la detención ilegal como ilícito independiente. Se trata en realidad de un solo hecho, constitutivo de un solo delito, en fenómeno de progresión delictiva (SSTS 23 de octubre de1991, de 4 de marzo de1993 y de 20 de mayo de 1994 ); pues aunque, sin duda, se trata de delitos distintos, en cuanto uno se refiere a la privación del "ius utendi" y el otro a la privación de su libertad deambulatorio, es lo cierto que ambos se llevaron a cabo en unidad de acto, con un único propósito criminal. Como dice la STS de 22 de octubre de 1991 , "en virtud de la llamada progresión delictiva, distintos actos, unificados en el tiempo y en el espacio, merecen una consideración jurídico-penal de carácter y naturaleza unitaria. La unidad del acto, si no se rompe espacial y temporalmente, obliga a calificar en una misma infracción supuestos distintos de apropiación patrimonial. Es por eso por lo que si el hacer intimidatorio es único, si la voluntad del sujeto activo tiende sólo y exclusivamente a la sustracción de bienes ajenos, con aquellos condicionantes antes dichos, la consideración de los delitos de robo con intimidación, utilización ilegítima de vehículo de motor y hurto, deba establecerse no por la vía del concurso real como al principio se hizo (STS de 30 de enero de1986 y de 13 de octubre de1986 ), ni por los cauces del concurso ideal (STS de 29 de septiembre de 1987 ), sino por y a través de aquel fenómeno de progresión delictiva, una única conducta criminal en virtud de la cual la utilización ilegítima del vehículo y el hurto final de las prendas que en éste se contenían, han de quedar absorbidos por el delito de robo con intimidación, de mayor rango punitivo".

En el caso de autos la intención del procesado abarcaba tanto el apoderamiento del turismo, como la privación de la facultad deambulatoria de su propietario, como mecanismo para alcanzar aquella sin demasiado esfuerzo.

Existe unidad de acción en el tiempo y en el espacio que justifica que el delito de detención ilegal quede subsumido en el delito de robo de uso de mayor gravedad.

Así se desprende de las declaraciones policiales y judiciales llevadas a cabo por el propietario del vehículo a lo largo de la causa, incluso las prestadas en el acto del juicio oral de fecha 2 de marzo de 1998 con motivo del enjuiciamiento de Raquel (folio 224 vuelto Tomo II del Rollo de Sala), manifestó que "sobre las 7,45 horas de la mañana cuando iba a coger su vehículo para ir al trabajo fue interceptado por dos individuos con una pistola que lo llevaron a unos kilómetros a un descampado y allí estuvieron como una hora, y le obligaron a meterse en el capó del coche. Luego sintió que el coche se paraba y entraba gente, y luego se volvió a parar y escuchó unos gritos "auxilio", "auxilio", y unos disparos. El Itimo disparo pensó que había sido desde el coche y salió el coche a toda velocidad, y al cabo de 10 minutos se paró y le dijeron que no se moviera, después de un rato logró salir del coche. Los individuos le dijeron que eran de ETA y que necesitaban el coche, que estuvieron hablando de varias cosas, pero no recuerda, de política, de más cosas". Declaración que fue introducida en el plenario a través de su lectura por la vía del artículo 730 LECrim .

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

El Tribunal en el ámbito del artículo 741 de la LECrim ., ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 CE y llegar al relato de hechos probados que antecede, con los siguientes medios de prueba de carácter incriminatorio:

Consta en autos un extracto de la extensa declaración policial del ya condenado por estos hechos Isidro (folios 109 a 114) quien respecto de los mismos manifestó que "la información se trajo de Francia y los cuatro liberados fueron trasladados hasta Amurrio donde "Gamba y el dicente roban un coche a punta de pistola, metiendo a su conductor en el maletero, y con el recogen a "Pitufo" y a "Inés", dirigiéndose al lugar del atentado, donde el manifestante y "Pitufo" disparan con sus pistolas al cartero trasladándose a continuación al cementerio de Amurrio donde otra persona les espera con su coche y les traslada a su casa de Areta". Al folio 111 obra un reconocimiento fotográfico de Isidro, en el que manifiesta reconocer a Adolfo, habiendo formado parte junto a él del comando Araba de la organización terrorista ETA (m) en las campañas 84, 85 y 87. Le conoce también como "Pitufo" y "Bola". En el acto del juicio oral manifestó que le obligaron a declarar, que le presionaron y le torturaron, que los hechos sobre los que declaró eran de la época de 1979 y 1980, que esos años pertenecía al Comando Araba junto con "Santo" y "Gordi", que no conoce al tal "Pitufo", ni a "Gamba" ni a "Gatita". No obstante estas manifestaciones, en el acto del juicio oral de fecha 2 de marzo de 1998 en el que se enjuiciaba a Raquel (folio 225) declaró que los miembros del comando eran liberados, Gamba, Gatita y Pitufo.

El testigo, miembro de la Benemérita con carnet profesional n° 18.939.419 manifestó que recibió declaración a Isidro en calidad de Instructor, que se encontraba incomunicación por decisión judicial, fue a presencia del abogado del turno de oficio al que no puso ninguna objeción, fue visitado por el Médico Forense, y no se produjo ninguna alegación acerca de la vulneración de derechos, fue una declaración extensa y detallada con periodos de interrupción para comer y descansar, ya que duró varios días, hablando de las acciones en las que había participado, entre ellas el ametrallamiento del cartero de Amurrio, que fue llevado a cabo por el Comando Araba en el que estaba integrado, reconociendo su participación, así como a los miembros del comando, identificando a Adolfo como "Pitufo".La veracidad de su declaración queda corroborada por la prueba pericial lofoscopica llevada a cabo el 1 de febrero de 1990 por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n° NUM005 y NUM006 respectivamente, que concluyen que la huella digital revelada en la inspección ocular del vehículo Seat Málaga, matricula ZE-....-G pertenecen al dedo anular de la mano izquierda de Isidro (folios 294 a 306 y 158). Junto a ello, el Informe Pericial 122/1986 de 24 de febrero del Gabinete Central de Investigación y Criminalística de la Guardia Civil concluye que los tres casquillos marca "Geco" calibre 9 mm Parabellum recogidos en el lugar de los hechos fueron disparados por dos pistolas semiautomáticas tipo FN Browning (folios 74 a 78). Datos que confirman la declaración prestada en el plenario por el testigo D. Pablo: "de un coche se bajaron dos individuos y una mujer, le rodearon, le pidieron la cartera y la documentación, sacaron sendas pistolas y le dispararon a bocajarro. El coche era de color verdoso, cree que alguno de los individuos se quedó dentro del coche ya que salió muy deprisa. Dispararon dos individuos como mínimo".

Frente a la fidelidad de la declaración, la total ausencia de elementos objetivos que acrediten la existencia de móviles espúreos como podían ser las supuestas coacciones y torturas sufridas por Isidro, de las cuales no existe constancia de ningún tipo. A mayor abundamiento, el procesado Adolfo, reconoció al inicio del plenario ser miembro de ETA. Teniendo en cuenta la ya consolidada y constante doctrina jurisprudencial en orden a las declaraciones de los coimputados en fase de instrucción rectificadas en el acto del juicio oral, según la cual el Tribunal puede atender a unas u otras, en todo o en parte, y basar su convicción en aquellas que le merezcan una mayor credibilidad atendido el conjunto de la prueba disponible, explicando en la sentencia las razones de su decisión. Para ello es preciso que las diligencias hayan sido practicadas en la fase de instrucción con respeto a las normas constitucionales y de legalidad ordinaria aplicables en ese momento procesal; que haya intervenido en ellas el Juez Instructor, único capaz de preconstituir prueba, y que sean introducidas en el debate del juicio oral, bien a través de su lectura, que será lo correcto conforme al artículo 714 de la LECrim ., bien a través del interrogatorio, pues lo importante es que quien las ha realizado y rectificado tenga la oportunidad de explicar al Tribunal las razones de la modificación del contenido de sus manifestaciones, como ha sucedido en este caso, en el que se han puesto de manifiesto las contradicciones existentes insistiendo el ahora testigo Isidro en que le obligaron a declarar, le presionaron y torturaron en la Guardia Civil, que luego no ratificó las declaraciones a presencia judicial, negando su participación en los hechos, siendo así que se encuentra condenado por los mismos.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (STC 68/2002, de 21 de marzo y STS 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espúreos que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares (SSTC 181/2002, y 25/2003 y SSTS de 31 de marzo de 2003 y de 16 de julio de 2004 ).

Para ello, el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo, como recuerda la STC 68/2001, que "la declaración quede mínimamente corroborada" (SSTC 153/1997 y 49/1998 ), o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12 de julio, 190/2003 de 27 de octubre, y SSTS de 30 de mayo de 2003, 12 de septiembre de 2003 y 29 de diciembre de 2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC 25/2003, de 10 de febrero que sintetiza la misma (acerca de la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, ciatos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso" (SSTS 1488/2005, de 19 de diciembre y 1538/2005, de 28 de diciembre ).

En el caso que nos ocupa, la declaración del coimputado Isidro ha quedado corroborada por otras pruebas como las declaraciones testifícales de D. Pablo y D. Matías que si bien "no vio a los autores, si observó como dos individuos se bajaban de un coche verdoso y se acercaban hacia el cartero, oyendo al cabo de unos minutos como aquél pedía socorro y a continuación unos disparos".En conclusión, la declaración de Isidro goza de plena credibilidad y verosimilitud a efectos de su valoración por el Tribunal, al estar la misma corroborada por los datos objetivos ya reseñados.

Junto a ello, la negativa del acusado a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del artículo 714 LECrim. Así la Sala II del Tribunal Supremo ha reiterado que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas (SSTEDH Caso Murray de 8 de junio de 1996 y Caso Condrom de 2 de mayo de 2000, SSTC 137/98, de 7 de julio, y 202/2000, de 24 de julio, y SSTS de 31 de marzo de 2003 y de 16 de julio de 2004 ).

En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (SSTS 1389/2005, de 14 de noviembre, y 1541/2004, de 30 de diciembre ). Por ello, el Tribunal valora el significativo silencio del acusado, no sólo acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar, sino adoptando una actitud de indiferencia y desprecio hacia su enjuiciamiento, como un elemento más de corroboración de un dato suficientemente probado, que no es otro sino su pertenencia a la organización terrorista ETA como el mismo ha reconocido abiertamente, y su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, de suerte que la ausencia de su declaración equivale a que no hay explicación posible, capaz de desvirtuar el acervo probatorio de carácter incriminatorio con que cuenta el Tribunal y por ende, nos lleva a la culpabilidad del acusado (STS 1440/2004, de 9 de diciembre ).

TERCERO.- Autoría y Participación.

De los citados delitos es penalmente responsable en concepto de autor- artículo 14.1 del Código Penal de 1973 - (artículo 28.1 del Código Penal vigente) el procesado Adolfo por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en los hechos, consistente según el relato táctico en la ejecución material de los mismos junto con otro individuo ya enjuiciado, lo que describe un perfecto reparto de papeles clásico en una banda organizada y jerarquizada que sobre la base del concierto previo de voluntades que determina una solidaridad entre los diversos agentes que realizan el acto criminal y asimismo, una identidad del título de imputación (SSTS de 18 de septiembre de 2000, 21 de febrero de 2001 y de 13 de diciembre de 2001 entre otras).

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal En la realización del delito de asesinato, concurre la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de alevosía en los términos expuestos (artículo 10.1 Código Penal de 1973 ) dado lo súbito e inopinado del ataque y la clase de medios empleados que excluían cualquier hipotética reacción defensiva del sujeto pasivo.

QUINTO.- Individualización de la pena. Penas accesorias.

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta la penalidad legalmente prevista, y en especial las penas ya impuestas en Sentencia condenatoria de 22 de marzo de 1991 dictada en las presentes actuaciones respecto de Isidro (a) "Pelos", la Sala entiende adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del delincuente, la imposición de la pena por el delito de asesinato con alevosía, de veintinueve años de reclusión mayor, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (artículo 45 Código Penal de 1973 ) y prohibición de que vuelva al lugar de residencia de la familia de la víctima durante el periodo de seis años a contar desde su excarcelación momentánea o definitiva (artículo 67 en relación con el artículo 30 pena de destierro, del Código Penal de 1973 ). Si bien es cierto que este precepto no índica cual sea la duración máxima de aquella, no lo es menos que la jurisprudencia llenaba esa laguna. Así la STS de 29 de septiembre de 1988 decía que: "la naturaleza jurídica de la prohibición contenida en el actual artículo 67 , ha sido y es muy discutida, si bien la jurisprudencia y tal vez la doctrina científica mayoritaria se hayan inclinado por ver en aquella, algo así como una pena complementaria y facultativa, o le hayan reservado, al menos, un trato similar al de una pena, subrayando su proximidad sustantiva a la pena de destierro, cuya limitación temporal serviría, además para llenar el vacío del repetido artículo 67 sobre cual sea la duración máxima de sus previsiones (SSTS de 22 de marzo de 1969, de 14 de octubre de 1975, de 20 de octubre de 1976 y de 12 de octubre de 1980 ).

La pena de destierro según lo dispuesto en el articulo 30 del Código Penal de 1973, va de seis meses y un día a seis años, por lo que el Tribunal considera adecuada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del delincuente la imposición la pena en su máxima duración, sin que sea posible aplicar en este caso, por analogía las previsiones contenidas en el artículo 57.1 del Código Penal de 1995 , ya que no es correcto aplicar fraccionadamente a un mismo hecho, la normativa penal de ambos Textos punitivos, sino que como nos enseña la doctrina jurisprudencial deberá aplicarse en bloque una u otra, razón por la cual procede la imposición de la pena de prohibición de residencia de seis años.

Por lo que al delito de utilización ilegitima de vehículo de motor se refiere, a la vista de lo dispuesto en los artículos 516 bis, 501.4° y 501 in fine (uso de armas) del Código Penal de 1973 , procede la imposición de una pena de diez años y un día de prisión mayor y dos años de privación del permiso de conducir o de la facultad de obtenerlo, en su caso, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena (artículo 47 Código Penal ). Entiende el Tribunal más ajustada a derecho la calificación actual del artículo 501.4° del Código Penal de 1973 , al haberse llevado a cabo una toma de rehenes en la persona del propietario del vehículo para facilitar la ejecución del delito y propiciar la huida. Dicha circunstancia, a diferencia de la calificación por la vía de artículo 501.5° contenida en la Sentencia de 22 de marzo de 1991 , obliga a imponer la pena de prisión mayor. El párrafo del citado artículo 501 dispone que "se impondrán las penas de los números anteriores en su grado máximo cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios peligrosos que llevase, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando el reo atacare con tales medios a los que acudieren en auxilio de la victima o a los que le persiguieren". En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado el uso, cuando menos de una pistola para doblegar la voluntad del propietario del vehículo, con la finalidad de su utilización para la ejecución de la criminal acción previamente planificada, por lo que en atención a lo expuesto se impone la pena prisión mayor en grado máximo (de 10 años y 1 día a 12 años) en su tramo inferior, es decir, diez años y un día.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 70.2 del Código Penal de 1973 , el máximo efectivo de cumplimiento de la condena impuesta, no podrá exceder de treinta años.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con los artículos 19, 101 y siguientes del Código Penal de 1973 (actualmente artículos 109 y siguientes) toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es asimismo civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios tanto físicos y materiales, como morales causados; responsabilidad civil "ex delictio" que debe atribuirse con carácter solidario con el ya condenado Isidro, al hoy encausado Adolfo. Así por este concepto, ambos deberán indemnizar a la viuda del fallecido Doña Gabriela, y a sus hijos en la cantidad de 300.000 euros.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente (artículos 109 Código Penal de 1973, actual 123 y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) al procesado penalmente condenado en la proporción que corresponda

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos ai procesado Adolfo (a) "Macarra", "Bola" y "Pitufo", como autor penalmente responsable de un delito de asesinato con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía, a la pena de veintinueve años de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y la prohibición de residir o acercarse al lugar de residencia de la familia de la víctima durante el periodo de seis años a contar desde su excarcelación momentánea o definitiva, así como al pago de las costas procesales causadas Asimismo, debemos condenar y condenamos al citado procesado, como autor penalmente responsable de un delito de robo de vehículo a motor con uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años y un día años de prisión mayor, dos años de privación del permiso de conducir o de la facultad de obtenerlo, en su caso, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

El acusado, en concepto de responsabilidad civil, indemnizará conjunta y solidariamente, junto al ya condenado por estos hechos Isidro, a la viuda del fallecido Doña Gabriela, y a sus hijos en la cantidad de 300.000 euros.

Será de aplicación al condenado el limite máximo de cumplimiento de la pena de treinta años.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, será de abono todo el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, siempre y cuando no le hubiese sido ya computado en otras.

Se aprueba el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Comuníquese esta Sentencia una vez firme a la Subdirección General de Atención al Ciudadano y Asistencia a las Victimas del Terrorismo del Ministerio del Interior a los efectos de la Ley 32/1999.Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la prevención de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiere al de la última notificación practicada, lo acuerdan, mandan y firman.

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 7 de septiembre de 2007.

Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente el Ilmo.. Sr. Magistrado D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI, de todo lo cual doy fe.