Sentencia Penal Nº 52/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 51/2007 de 17 de Abril de 2007

Encabezamiento

Rollo núm.: 51/2007

Órgano de procedencia:JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIJÓN

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 267/2006

SENTENCIA Nº 52/07

Ilmo. Sr. PRESIDENTE:

D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

D. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a diecisiete de abril de dos mil siete.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, las Diligencias de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón, con el nº 267 de 2006 (Rollo de Apelación nº 51/2007), sobre ROBO CON FUERZA, contra Juan , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso en su calidad de apelante por la Procuradora Dª. Beatriz Nosti García, bajo la dirección del Abogado D. Pablo Ordóñez Camoira, siendo también apelante Pedro Enrique , representado por el Procurador D. Jaime Tuero de la Cerra, y defendido por el Letrado D. Luis Tuero Fernández, siendo partes apeladas Luis , representado por la Procuradora Dª. Pilar Cancio Sánchez, bajo la dirección del Letrado D. Ricardo Fernández Rodríguez, Pedro Jesús , representado por el Procurador D. Javier Castro Eduarte y defendido por la Letrada Dª. María Telenti Álvarez, y el MINISTERIO FISCAL, y PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictó sentencia en las referidas Diligencias, de fecha 20 de noviembre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Fallo: Que debo condenar y condeno a Pedro Enrique , Luis y Juan como autores criminalmente responsables de un delito de robo de uso de vehículo de motor ajeno y de un delito de robo con fuerza, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas en los dos primeros y con la agravante de reincidencia en Juan respecto del delito de robo de uso, a la pena de arresto de doce fines de semana a Pedro Enrique y Luis , y a la pena de arresto de veinticuatro fines de semana a Juan , por el delito de robo de uso; a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno, por el delito de robo; a que indemnicen conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Oviedo en 1.329,63 euros; a Luis Alberto en el importe del dinero sustraído que se acredite en ejecución de sentencia, a Pedro Jesús en los términos referidos en el fundamento jurídico 4º y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular. Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Juan y por la de Pedro Enrique recurso de apelación, de los que se dio traslado a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y Pedro Jesús , y remitido el asunto a esta Sección Octava se registró como Rollo de Apelación nº 51 de 2007, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada, que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.- Procede desestimar el recurso interpuesto por Juan , primero, porque alegar conjuntamente, como se hace en el mismo, error en la apreciación de la prueba e infracción de la presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima (en el sentido no de "la menor", "la más pequeña", sino de "al menos", de "suficiente") actividad probatoria , de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida" (sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 174/85, 126/86 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10-6-83, 10-11-83, 20 y 26-9-84 , y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba (obviamente válida, porque la nula, conforme al artículo 11 apartado 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no surte efecto, es como si no existiese) que valorar o apreciar (y que según el apelante se ha apreciado erróneamente), está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba, que corresponde en exclusiva al órgano juzgador, extramuros de dicha presunción (sentencias T.C. 21/93, 102/94 y 120/94 ), segundo, porque en este proceso existen no una, sino varias pruebas válidas y de cargo, a saber las declaraciones de los acusados y de varios testigos y peritos, practicadas en el juicio oral y con todas las garantías, amén de la documental obrante en autos, tercero, porque en orden a la valoración de esas pruebas preferimos el criterio imparcial, razonable y razonado del juzgador de instancia al subjetivo y sesgado del apelante, que, sin ningún nuevo apoyo probatorio pretende hacer prevalecer su interesada versión de los hechos, lo que no es de recibo, pues, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 48/94 , "tras haber ponderado el Juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso en uso de una facultad que sólo a él corresponde, no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del entonces recurrente", salvo, añadimos nosotros, error evidente o conclusión absurda, lo que no se da en este caso, antes al contrario, pues, de un lado y en cuanto al robo de uso del Opel-Kadet de color rojo matrícula I-....-IQ , el mismo ha sido reconocido por los tres acusados ( Pedro Enrique al folio 69, Luis al folio 73 y nuevamente en el juicio oral, y Juan al folio 77 y nuevamente en el juicio oral) y corroborado por el hecho (relatado a los folios 44 y 45, ratificados en el juicio oral por el Policía Local de Oviedo número NUM000 , y referido también en el juicio oral por el testigo Sebastián : "vio salir a tres personas del vehículo interceptado") de que los tres acusados fueron vistos en el vehículo en cuestión y, tras una persecución policial y varias colisiones, fueron detenidos cuando salían del mismo e intentaban huir, y de otro lado y en cuanto al robo con fuerza en la cafetería "Antaño" de Gijón, 1/ que hubo ese robo por el método del "alunizaje" (embestir con un coche contra el establecimiento para luego sustraer objetos de su interior) está probado por las declaraciones del titular Luis Alberto (por referencia de otra persona y por percepción directa de los desperfectos causados), por el acta de inspección ocular obrante al folio 4 y por el informe pericial de daños obrante al folio, 2/ que en ese robo fracturaron una máquina recreativa y se llevaron la caja de la recaudación de la misma está probado por el testimonio reiterado de Luis Alberto en tal sentido (folio 106 y acta del juicio oral folio 389, aunque no supiese el dinero que había) y por el acta del folio 4, 3/ aunque es cierto -y sorprendente- que nadie llamó a declarar al juicio oral a la persona que dijo haber presenciado el robo (folios 1 y 148), Franco , por referencia de esa persona, al denunciar el robo refirió que habían sido tres individuos que ocupaban un Opel-Kadet, de color rojo y con matrícula I-....-IQ , y resulta demasiada coincidencia para ser casualidad que los tres acusados (por cierto, todos ellos con un rosario de detenciones por delitos contra la propiedad -folios 18-19 y 49- y uno de ellos con antecedentes penales por lo mismo -folios 130 a 132-) hubiesen sustraído esa noche ese vehículo en Oviedo, como reconocieron, hubiesen sido vistos por la Policía en su interior cuando regresaban a Oviedo y hubiesen sido detenidos cuando salían del mismo e intentaban huir, 4/ pero es que además en el interior del Opel se encontraron, entre otros efectos y según consta en el acta de inspección ocular obrante al folio 40 (ratificada en el juicio oral por el Policía número NUM001 ), una bandeja de metal y unas pinzas que pertenecían a la cafetería "Antaño" de Gijón, y 5/ pero es que además, y según dicha acta y dicho Policía, en el interior del Opel-Kadet se encontró un cajón blanco de plástico, que se usa para recoger la recaudación de una máquina tragaperras (y recordemos que en la cafetería "Antaño" se forzó una máquina tragaperras y se llevaron la recaudación: apartado 2), cajón que, a diferencia de otros dos cajones de máquinas tragaperras encontrados en el vehículo y que se devolvieron al titular de la cafetería "Principado" de Lugones (folios 17, 20, 48 y 61; hecho que no es objeto de esta causa), fue llevado a Comisaría al aparecer huellas dactilares en el mismo para hacer prueba pericial lofoscópica, prueba pericial obrante a los folios 28 a 36, ratificada en el juicio oral por los dos peritos que la elaboraron, y de la cual resulta que en dicho cajón apareció una huella dactilar de Pedro Enrique , cuarto, y en cuanto a la alegación de vulneración por no aplicación de la eximente incompleta o atenuante de los artículos 20-2 y 21-2 del Código Penal , porque este apelante no ha probado en absoluto ser o haber sido adicto a ninguna droga, y aunque él y los otros acusados dicen haber consumido el día 5-1-2003 varias pastillas de "trankimazín", no hay prueba alguna de que al cometer los hechos tuviera su imputabilidad alterada o disminuida en forma alguna, pues, al estar detenido, no pidió ser reconocido por médico ni en la Comisaría de Policía ni en el Juzgado -pese a que se le informó de su derecho a ello y de que ese examen hubiera podido ser relevante-, y no sólo eso sino que, al ser llevado a un hospital para ser asistido, se negó a realizar análisis de sangre y de orina - pese a que tales análisis hubieran sido concluyentes sobre el consumo o no de drogas- y se le apreció "neurológicamente normal, consciente y orientado" (informe del folio 53), y quinto, y en cuanto a la petición de exclusión en las costas de las de la acusación particular, porque, según reiterada jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 5-10-1981, 24-2-1983, 7-7-1984, 25-4-1987, 15-3-1990, 18-10-1993, 26-9-1994, 3-4-1995, 10-12-1997 y 17-10-2001 , entre otras), la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, siendo la excepción, que debe motivarse, la exclusión, que procede cuando su actuación haya sido notoriamente inútil o perturbadora o cuando haya habido una absoluta heterogeneidad entre sus pretensiones y las acogidas en la sentencia, nada de lo cual sucede en este caso.

TERCERO.- Procede desestimar el recurso de Pedro Enrique por no ser de acoger ninguno de sus motivos, el primero -vulneración de la presunción de inocencia-, el tercero apartado 1 -error en la valoración de la prueba respecto al robo en la cafetería "Antaño" de Gijón- y el cuarto -aplicación indebida, como consecuencia de lo anterior, del artículo 238 del Código Penal-, por lo ya dicho en los apartados primero, segundo y tercero del fundamento anterior, el tercero apartado 2 -error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de la eximente incompleta de grave adicción al consumo de drogas- y el quinto error de Derecho por no aplicación del artículo 21-2 del Código Penal en relación con el artículo 20-2 del mismo texto legal-, porque, aunque de los informes aportados por este acusado obrantes a los folios 211 a 214 (simples fotocopias, no ratificados en el juicio oral) se deduce que el mismo era adicto al consumo de drogas (concretamente de cocaína, junto con otros psicoestimulantes como drogas de síntesis y anfetaminas), dicho está con acierto en la sentencia apelada que el simple hecho de ser drogadicto no constituye por sí sólo circunstancia modificativa alguna salvo que se pruebe que cometió los hechos objeto de enjuiciamiento como consecuencia de su "grave adicción", que ésta le provocó una importante alteración de sus facultades psíquicas o que en el momento de cometer los hechos las tenía alteradas como efecto de un reciente consumo, nada de lo cual se ha probado en este caso, pues éste y los otros acusados dijeron que antes de los hechos consumieron varias pastillas de "Trankimazín", lo que no tiene que ver con las drogas a que Pedro Enrique era adicto, siendo además el "Trankimazín" un ansiolítico que se le había prescrito para su deshabituación (folio 211), no habiendo pedido este acusado ser reconocido por un médico ni en la Comisaría de Policía ni en el Juzgado -pese a que se le informó de su derecho a ello y pese a la relevancia de tal prueba- y no habiéndosele apreciado nada especial en este sentido en el centro al que se le trasladó para ser asistido de sus lesiones sufridas en el accidente de tráfico en que culminaron sus correrías -folio 66-, y el segundo, en el que se cuestiona la responsabilidad civil establecida en la sentencia apelada a) por falta de motivación, b) por entender que la responsabilidad directa correspondería al asegurador o al Consorcio de Compensación de Seguros, y c) por entender que en su caso la responsabilidad sería del conductor del vehículo pero no de los ocupantes, en base a lo cual acaba postulando "que no procede la condena a la indemnización conjunta y solidaria a favor del Ayuntamiento de Oviedo ni de don Sebastián ", de un lado y ante todo, porque la sentencia apelada no establece indemnización alguna a favor de Sebastián -porque éste en el juicio dijo "no reclama nada" (folio 389 vuelto)-, por lo que mal puede discutirse y revocarse un pronunciamiento que no existe, y de otro lado y en cuanto a la indemnización a favor del Ayuntamiento de Oviedo (las otras, descartada ya la libre absolución pedida como pretensión principal, no se cuestionan), a/ porque la sentencia sí motiva la responsabilidad civil "ex delicto" que impone al decir expresamente al inicio de su fundamento cuarto que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y por ello los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados", lo que es un resumen de lo establecido en los artículo 109 y 116 del Código Penal , b/ porque la responsabilidad del asegurador del vehículo o del Consorcio de Compensación de Seguros, de un lado, no excluye ni extingue la responsabilidad directa de los causantes de los daños y perjuicios, y de otro lado, en este proceso mal podría declararse la responsabilidad del asegurador o del Consorcio cuando ninguna parte lo ha postulado, y c/ porque está probado que los tres acusados participaron en todos los hechos de forma conjunta y concordada, incluso en su salida del vehículo e intento de fuga, de lo que se deduce que estuvieron también de acuerdo en huir de la persecución policial y en para ello embestir al coche de la Policía Local de Oviedo que resultó dañado, por lo que si el autor directo o causante material de tales daños fue el conductor -que los tres acusados coinciden en decir que fue " Juan " (folios 69 y 73 y acta del juicio oral)- los otros dos fueron inductores o autores "por medio de otro" de tales daños y por tanto también responsables civiles de los mismos.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Juan y por Pedro Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 267/2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a dieciocho de abril de dos mil siete.