Sentencia Penal Nº 52/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 40/2007 de 05 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00052/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 005 , sede Vigo

Rollo : 0000040 /2007 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000198 /2006

SENTENCIA Nº 52/07

En Vigo ( PONTEVEDRA), a cinco de marzo de dos mil siete.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por los Magistrados don Juan Manuel Lojo Aller Presidente, doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 198/06, del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 40/07RP; y en el que son parte, como apelante: el acusado DON Jesús Carlos , actualmente en el Centro Penitenciario de A Lama, representado por la Procuradora doña Rosa Marquina Tesouro, y defendido por la Letrada doña Ramona Lago Piñeiro; y como apelado: el MINISTERIO FISCAL, representado por la Iltma. Sra. doña Lorena Alvarez Taboada. Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA Victoria Eugenia Fariña Conde, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto del juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 29 de septiembre de 2006 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las diez cuarenta horas del cuatro de junio de 2005 Jesús Carlos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 28 de junio de 2005 como autor de un delito de robo con fuerza y otro de robo de uso de vehículo a motor, y en sentencia de ocho de julio de 2002 como autor de un delito de robo en casa habitada, se aproximó al vehículo Opel Corsa matrícula QI-....-Q propiedad de Francisca , perfectamente estacionado y debidamente cerrado en la Avenida de Castrelos de Vigo, y con la intención de hacer uso temporal del mismo violentó la ventanilla de la puerta derecha y una vez dentro, tras manipular el sistema de encendido por el mecanismo del "puente", lo puso en marcha en dirección a Beade. Sobre las once horas del día cuatro de junio, y a la altura del número diez de la Carretera Coutada, a donde había llegado conduciendo el automóvil citado, se introdujo en el supermercado "La fuente" regentado por María Rosa y provisto de un arma blanca tipo cutter se dirigió hasta la caja registradora a cuyo frente estaba Elisa , a la que colocó el cutter a la altura del cuello y le conminó a que le entregara el dinero que había en la caja; al no acceder arrojó al suelo la parte posterior de la caja registradora y se llevó el cajetín, huyendo a bordo del Opel Corsa. Los desperfectos en la caja registradora ascienden a 658,59 euros y el dinero sustraído y no recuperado 1200 euros. Posteriormente se dirigió a la farmacia sita en la calle Ramiro Pascual número 91 regentada por Bárbara , y exhibiendo un cuchillo que portaba, le dijo que le diera el dinero de la caja, lo que consiguió, así como cinco cajas de Trankimazin. La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que por esta causa pudiera corresponderle. Luego condujo el coche hasta el barrio del Gorxal, abandonando el coche en las inmediaciones del río Pimpin. Los desperfectos causados en el vehículo fueron presupuestados en 416,38 euros, habiendo renunciado su propietaria a cualquier indemnización. En el vehículo se revelaron huellas sobre la ventanilla violentada pertenecientes a Jesús Carlos ."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos como autor de un delito de robo de uso, a la pena de setenta días de trabajos en beneficio de la comunidad; y como autor de dos delitos de robo con intimidación, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años, tres meses y dos días de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se le impone el pago de las costas. Deberá indemnizar a María Rosa en 1858,59 euros.".

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, DON Jesús Carlos , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando que estimando el recurso y con revocación de la de primera instancia se aplique a su representado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , o al menos, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal ; y deje de apreciarse la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnándolo e interesando en base a lo expuesto en el mismo la confirmación de la resolución recurrida por ser plenamente ajustada a derecho.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 5 de marzo.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada con la siguiente adición: El acusado era adicto a cocaína y heroína, lo que afectaba a sus capacidades volitivas e intelectivas de manera importante.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Jesús Carlos se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba al no haber estimado la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal o al menos la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del Código Penal por haber actuado el acusado como consecuencia de su grave adicción a las drogas.

SEGUNDO.- La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sintetizado adecuadamente la incidencia o relevancia penal de la drogadicción. Así de las sentencias de 21 de marzo de 1997, 25 de noviembre de 1998, 2, 19 y 23 de junio y 14 de julio de 1999, 18 de enero y 30 de octubre de 2000 , entre otras, cabe inferir que esta relevancia presenta tres posibilidades:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el nº 2 del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia del TS de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b).- Eximente incompleta de drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuestos en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las sentencias del TS de 13 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y, concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 14 de julio de 1999 ).

Y la sentencia del TS de 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada ala seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c).- Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La sentencia del TS de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

TERCERO.- En el presente supuesto de las pruebas practicadas obrantes en autos resulta:

a).- En su denuncia inicial doña Bárbara al aportar las señas físicas del acusado dice: "Aspecto de drogadicto, con cara chupado, tez blanquecina, barba de unos días, de unos veinticinco a treinta años, complexión muy delgado, aspecto descuidado, vestía pantalón vaquero y una camiseta color claro" y en el acto del plenario: "cuando vino a mi farmacia estaba muy pálido, cree que estaba con un "mono", muy palido y temblando".

El acusado en su declaración en instrucción el 14 de noviembre de 2005 dice que es adicto a la cocaína y a la heroína. Que en la actualidad está a tratamiento con metadona (al folio 96) y lo mismo reitera en el plenario. Consta en autos al folio 145 informe de La Lama de que el Sr. Jesús Carlos se encuentra incluido en programa de mantenimiento con metadona por problemática de politoxicomanía estructurada, encontrándose, asimismo, en tratamiento con benzodiacepinas orales por cuadro de ansiedad-depresión reactivo al consumo de tóxicos; y al folio 148 y 149 informe-forense de 25 septiembre de 2006 donde en la exploración se constatan punturas no muy antiguas en muñecas, manos y pies, no evidenciándose alteraciones pisopatológicas, siendo el resultado del estudio de drogas de abuso en orina negativo a opiáceos, cocaína, anfetaminas y positivo a benzodiacepinas, cannabis y metadona, indicándose como conclusión que se trata de un consumidor de cannabis y manifiesta que se encuentra a tratamiento con metadona y que no se aprecian alteraciones psicopatológicas. Los hechos enjuiciados acaecieron el día 4 de junio de 2005.

CUARTO.- Con estos datos el motivo del recurso debe ser estimado, por cuanto se infiere que en el momento de los hechos el acusado no sólo era consumidor habitual de cocaína y heroína, sino que presentaba una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas de grado importante como se infiere de que la testigo doña Bárbara , farmacéutica, describa su estado como "de mono". La apreciación de la eximente incompleta de drogadicción determina la procedencia de bajar la pena en un grado imponiéndose la correspondiente al delito de robo de uso de vehículo en la extensión de 25 días debido a la aplicación de la agravante de reincidencia y la correspondiente a cada uno de los dos delitos de robo con intimidación en la extensión de un año y once meses, ya que la inferior en 1º iría de 1 a dos años estimándose por aplicación de la reincidencia procedente imponer la de 1 año y 11 meses.

QUINTO.- Como segundo motivo del recurso se alega la indebida aplicación del art. 22.8º del CP , ya que no puede tenerse como suficiente para apreciar la reincidencia un antecedente penal por robo con fuerza que se considera de diferente naturaleza. Se dice en los hechos probados de la sentencia apelada, que no son discutidos, que don Jesús Carlos ha sido ejecutoriamente condenado, entre otros, en sentencia de 28 de junio de 2005 , como autor de un delito de robo con fuerza y otro de robo de uso de vehículo de motor y una sentencia de 8 de julio de 2002 como autor de un delito de robo en casa habitada. A efectos de reincidencia únicamente podría tenerse en cuenta esta última sentencia por cuanto en relación a la primera cuando delinquió en este Procedimiento (4 de junio de 2005 ) aún no había sido ejecutoriamente condenado al haberse dictado esa sentencia el 28 de junio de 2005 . En relación con la sentencia de 8 de julio de 2002 por un delito de robo en casa habitada por el que fue condenado a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, no estando cancelado el antecedente penal, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2000 ha apreciado que concurre la misma naturaleza entre el robo violento y el robo con fuerza en las cosas. Así la sentencia del TS de 23 de septiembre de 2002 rec. 2824/2000 , señala a este respecto: "Por infracción de Ley (art. 849.1º L.E.cr.) protesta el recurrente por la indebida aplicación del art. 22.8º del C.Penal, relativo a la reincidencia. 1 . La razón se encuentra en que, de las actuaciones, especialmente de la hoja histórico-penal, no se desprende si la condena previa por robo (31 Oct. 1985) a que se refiere el factum, lo fue en la modalidad de robo con fuerza o con violencia e intimidación.

El censurante invoca, en su apoyo, dos sentencias (SS.T.S. 11 May. 2000 y 15 Jun. 2000 ), en las que ciertamente llega a concluirse que las dos clases de robos que nuestra legislación contempla no poseen la misma naturaleza a los efectos del art. 22.8º del C.Penal . Pero, no es menos cierto, que tal tendencia, transitoriamente mantenida por esta Sala, fue contestada dentro de la propia Sala, surgiendo la controversia a causa de la indeterminación o inconcreción del término normativo «misma naturaleza», introducido por el Código de 1995.2. Esta Sala a la hora de indagar el verdadero sentido del precepto , acude a la Disposición transitoria 7ª del propio Código Penal , que aún establecida con el limitado propósito de realizar la pertinente interpretación de la agravatoria en la revisión de sentencias para adecuarlas al nuevo texto, ofrecía criterios hermenéuticos u orientaciones interpretativas no despreciables. De tal Disposición transitoria se extraen dos notas definitorias -la inclusión de los tipos penales en el mismo Título del Código no plantea problemas--, cuales son «la identidad de bien jurídico atacado» y «modo o forma en que se realiza el ataque».

En tal sentido era obvio que el bien jurídico lesionado en el delito de robo con fuerza es, pura y simplemente, el patrimonio ajeno. En el violento o intimidatorio se añade otro bien jurídico, integrado por la seguridad e integridad personal de la víctima, que es determinante y prevalente en su configuración típica.

Dos bienes jurídicos en parte idénticos, en parte diferenciados, que son atacados, bien ejerciendo la actividad expoliatoria sobre la persona o sobre las barreras defensivas de carácter material, que el propietario, previamente, ha colocado para dificultar su apropiación. 3. No obstante lo hasta ahora dicho, y profundizando más en el «modus operandi», es factible entender que en ambos casos el sujeto activo del delito se ve obligado, para conseguir las cosas ajenas codiciadas, a superar las barreras defensivas que obstaculizan su sustracción, en un caso (robo violento) es la misma persona titular o poseedora de las cosas la que protege tales bienes y la que debe ser reducida o paralizada para acceder a las cosas apetecidas, mientras que en el otro (robo con fuerza), se opera sobre las dificultades materiales protectoras que el propietario ha establecido para poner sus bienes a cubierto de la codicia ajena.

Ambas infracciones se hallan en el mismo Capítulo del Código y las dos se hallan conjuntamente definidas en el mismo precepto (art. 237 C.P .), datos normativos, reveladores de una unitaria concepción de ambos tipos delictivos, por parte del legislador.

No debe pasar por alto a la hora de alcanzar la solución adecuada, la finalidad político-criminal perseguida por la agravatoria, puesta de relieve por un importante sector de la doctrina científica, remarcando la idea de que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde exactamente con la idea que hay que castigar más por haber cometido antes otro u otros delitos, sino por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, en cuanto revela una inclinación o tendencia a cometerlos. 4. Con base a las consideraciones explicitadas el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª, se reunió el 6 Oct. 2000 , para pronunciarse sobre este polémico tema llegándose al siguiente acuerdo: «Podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia e intimidación y delitos de robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación.»

Consiguientemente y a partir de tal momento los criterios del T. Supremo se han unificado. Resultará, pues, indiferente la clase de robo previamente cometido, para provocar la aplicación de la agravante por lo qu8e el motivo no puede ser acogido."

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por don Jesús Carlos contra la sentencia de 29 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vigo en los autos de Procedimiento Abreviado número 198/2006 (Rollo de Apelación número 40/07 RP), que se revoca en el único extremo de apreciar la concurrencia en el acusado de la eximente incompleta de drogadicción imponiendo las penas de 25 días de trabajos en beneficio de la comunidad por el delito de robo de uso de vehículo y la pena de un año y once meses de prisión por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación, confirmando el resto de sus pronunciamientos resolutorios, y sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA Victoria Eugenia Fariña Conde , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.