Sentencia Penal Nº 52/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 13/2008 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 13 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 462 /2005

S E N T E N C I A nº 00052/2008

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DÍAZ ROLDAN

D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

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BURGOS, a catorce de Abril de dos mil ocho.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda

instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por delito de ESTAFA Y FALSEDAD contra

Gaspar cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de

apelación interpuesto por el anteriormente citado bajo la representación y defensa de Procurador D. Eugenio Echevarrieta

Herrera y de la Letrada Dña. Susana Glera Castillo, y siendo parte apelada Jose Antonio representada por la Procuradora

Dña. Maria José Martínez Amigo y defendida por el Letrado D. Ángel de la Fuente Fernández, y el Ministerio Fiscal; y Ponente

el Magistrado Ilmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS DÍAZ ROLDAN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal 2 de Burgos se dictó sentencia de fecha 10 de octubre de 2007 , cuya declaración de Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

ÚNICO.- Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos, el acusado Gaspar mayor de edad y sin antecedentes penales.

Jose Antonio como titular del e-mail DIRECCION000 , registrado con la empresa Hotmail, el 18 de diciembre de 2004 contactó, vía Internet desde su ordenador, con un anuncio en la página "wwwibazar.es" en el que se ofertaba un lote de teléfonos móviles marca Nokia, modelo 7610, facilitando como e-mail de contacto shop_firms@yohoo.com.

Tras varios contactos, mediante el envío de los correspondientes e-mailes, Jose Antonio acordó con el acusado el envío de 50 teléfonos móviles por el precio la unidad de 50 euros, sumando un total de 2.500 euros. Cantidad que previamente debía de ingresar en la cuenta nº NUM000 de la sucursal bancaria La Caixa D?Estalvis de Tarragona sita en la calle Rambla Nova nº 68. No teniendo en tales fechas el acusado dichos teléfonos en su poder.

Jose Antonio efectuó una transferencia bancaria por el importe de 1000 el día 21 de diciembre de 2004, a través de la entidad bancaria La Caixa desde la cuenta del ordenante nº NUM001 a la cuenta del beneficiario nº NUM000 .

Si bien, Jose Antonio recibió un mensaje del acusado desde el e-mail ups-notificación@financer.com, indicándole que no autorizaría el envío de los teléfonos móviles hasta que no se hiciese efectivo el importe total del precio.

Al día siguiente 22 de diciembre de 2004 por Jose Antonio se efectúa una segunda transferencia por la cantidad de 1500 euros desde la cuenta bancaria nº NUM002 de la entidad Caja Burgos de titularidad de su hermano Juan .

El día 29 de diciembre de 2004 recibe un e-mail desde shop_firms@yohoo.es, indicándole que tan solo había recibido una transferencia por importe de 1000 euros, por el segundo pago, solicitando el ingreso el ingreso de los 500 euros restantes.

Hasta la actualidad por parte del acusado, ni se ha efectuado a Jose Antonio el envío de los referidos teléfonos móviles, ni ha procedido a la devolución de cantidad alguna.

SEGUNDO.- La parte dispositiva en la sentencia recaída en la primera instancia de 10 de octubre de 2007 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Gaspar como autor penalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Debiendo el acusado de indemnizar a Jose Antonio en la cantidad de 2500 euros, correspondiente a la suma de las dos transferencias bancarias efectuadas a favor del acusado, a lo que se sumará en concepto de perjuicios el IPC correspondiente desde el año 2005 hasta la fecha de esta sentencia, a determinar en fase de ejecución, así como los intereses legales correspondientes.

Mientras que debo absolver y absuelvo a Gaspar del delito de falsedad documental; cuya comisión también se le imputa por la Acusación Particular, con declaración de oficio de las costas de este delito.

TERCERO.- Por el inculpado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a la representación procesal de Jose Antonio y al Ministerio Fiscal, por término de diez días, para que alegara lo que estimaran oportuno, procediendo a su impugnación, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, se señaló para Examen, quedando pendientes de resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la huelga realizada en el ámbito de la Administración de justicia en esta Comunidad.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Gaspar se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 10 de octubre de 2007 , que le condenaba como autor de un delito de estafa.

Alega la defensa del acusado la existencia de un error en la apreciación de la prueba, pues de la actividad probatoria realizada considera que no ha quedado probada la comisión de un ilícito penal, sostiene, por otra parte, que la cuestión enjuiciada tiene un exclusivo carácter civil que comprendía una cadena de transmisiones y negocios civiles, en consecuencia la no entrega de los móviles puede acarrear consecuencias civiles y no penales, no existiendo por ello los requisitos que configuran el delito de estafa.

SEGUNDO.- Esta Sala viene sosteniendo de forma reiterada que cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba deberán de señalarse aquellos razonamientos deducciones e inferencias que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales reflejados en la Carta Magna o las Normas Procesales recogidas por la L.E.Criminal, sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

TERCERO.- En un examen del Acta del juicio se comprueba que el denunciante contactó con el acusado por Internet para la compra de 50 móviles por un precio de 2500 euros, móviles que le fueron entregados, objetando Gaspar que solo le había entregado 1000 euros.

Versión que no fue contradicha por el acusado que no compareció al plenario, aunque en fase de instrucción reconoció haber recibido el dinero pactado, señalando que no entregó los móviles porque aun no los había recibido.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto sometido a enjuiciamiento, siendo las únicas pruebas practicadas en el plenario, pruebas de carácter personal (declaración del denunciante), su valoración por la Juez a quo, en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad (STS 18 de Febrero de 1994 , 22 y 27 de Septiembre de 1995, 4 de Julio de 1996 y 12 de Marzo de 1997, entre otras muchas); la Sentencia del mismo Tribunal del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 , declara que "el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (STSS 120/03, de 28 de febrero; 294/2003, de 16 de abril y 1075/03 de 27 de julio)".

En definitiva, la imposibilidad de revisión de las pruebas personales se sustenta en el principio de inmediación que permitió al Juzgador de Instancia formar su convicción mediante la apreciación de aspectos y matices de las mismas, que ya son irrepetibles, y que escapan a su percepción por La Sala en esta alzada, que únicamente podrá volver a valorar la prueba personal cuando se practique de nuevo en su presencia, supuesto excepcional que no concurre en el caso que nos ocupa.

CUARTO.- En cuanto a los elementos que integran el delito de estafa la Sentencia de 18 de Julio de 2005 declara que "tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia de 23 de abril de 1997 - que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima.

6) Ánimo de lucro."

Tratándose de estafas efectuadas mediante un contrato,la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens (art. 1102 CC ) difícilmente podrá ser ve­ hículo de criminalización (SSTS 513/1993, 526/1993, 740/1993 y 939/93; 75/98, de 231 ), «no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate» (SSTS 1280/99, de 17-9; 1649/2001, de 24-9 ).

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto sometido a enjuiciamiento es evidente que los hechos se engloban dentro de la figura de un negocio jurídico criminalizado pues resulta totalmente correcta la valoración de la prueba que efectuada por la Juzgadora de Instancia al concluir que el acusado engañó desde el momento anterior a la celebración del contrato de compraventa al denunciante, pues ya tenía el propósito claro y terminante de no cumplir el contrato de compraventa pactado no entregando los móviles al comprador, para lo cual esgrimió diversos pretextos.

Por lo que concurren todos lo elementos que integran el delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal .

En consecuencia, se rechaza el motivo de impugnación esgrimido.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procésales" conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicando analógicamente. (Art. 4 Código Civil ), procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta alzada al haberse desestimado el recurso de apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos num. 347/07, de 10 de octubre , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas procésales de esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS DÍAZ ROLDAN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.