Sentencia Penal Nº 52/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 46/2006 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 46 /2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 33 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 4 /2006

SENTENCIA Nº 52/08

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO.

Magistrados/as

Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veintiocho de enero de dos mil ocho

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 4 de 2006 procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid seguida de oficio, por un delito contra la salud publica, contra Jose Ángel , mayor de edad, con DNI NUM000 nacido en Madrid el 11 de mayo de 1966, con domicilio en Madrigal de la Vera (Cáceres) hijo de Serafín y Victoria, y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, encontrándose privado de libertad desde el día 16 de diciembre de 2005, salvo ulterior comprobación; Luisa , mayor de edad, con NIE NUM001 nacida en Rumania, el 14 de abril de 1982, hija de ION y GHERGHINA sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; y Valentín , mayor de edad, con DNI NUM002 nacido en Pamplona (Navarra) el 8 de octubre de 1977, con domicilio en Talavera de la Reina (Toledo) hijo de Froilan y Rafaela, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados asistidos los dos primeros del Letrado Don Eduardo Alarcón Caravantes y el último del Letrado Don Marcos García Montes

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en notoria importancia de los arts. 368 y 369.nº 6 del C. Penal , imputando .en concepto de autores penales a los procesados Jose Ángel , Luisa , y Valentín ; y de un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 564.1, 1º y 2º, 1º del C.P . en relación al art. 3º del Reglamento de armas, imputado a Jose Ángel y Luisa ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de los delitos, y solicitó se le impusieran las siguientes penas:

-para Jose Ángel y Luisa , por el delito contra la salud publica, a cada uno de ellos, 13 años de prisión, multa de 200.000 ¤ con arresto sustitutorio en caso de impago de 20 días, e inhabilitación absoluta para todo cargo publico durante el tiempo de la condena, costas, comiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos. Y por el delito de tenencia ilícita de armas, a cada uno de ellos, 2 años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; para Valentín , por el delito contra la salud publica, la pena de 10 años, multa de 200.000 ¤, con arresto sustitutorio en caso de impago de 20 días e inhabilitación absoluta para todo cargo publico durante el tiempo de la condena, cosas y comiso del dinero y arma y destrucción de la droga y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa de Jose Ángel Y Luisa , en las conclusiones definitivas, mantuvo la nulidad planteada de las actuaciones judiciales por vulneración del art. 18.2 de la CE que ampara el derecho al secreto de las comunicaciones, negando además los hechos y su autoría.

TERCERO.- La defensa de Valentín , en las conclusiones definitivas sostuvo igualmente la nulidad de la entrada y registro en el domicilio de Valentín , por vulneración del art. 24 en relación con el art. 18 de la CE , y negando los hechos y la autoría.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha de aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que ha venido estableciendo que las intervenciones y prorrogas telefónicas, que como se deduce de los hechos probados se concedieron de forma rutinaria y seriada y aplicando la doctrina citada a dichas intervenciones, se aprecia que no superan los controles legales y ordinarios de las intervenciones telefónicas y las consecuencias jurídicas derivadas de la falta de los requisitos exigidos a tal fin.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2/5/2006 viene a recoger la amplia doctrina al respecto (SSTS. 565/2005 de 29.4, 1263/2004 de 2.1, 75/2003 de 23.1, entre otras ) señalando que "el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3 , la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 ; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17 ; y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8 , que suponen parámetros para la interpretación de los Derechos Fundamentales y Libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 , reconocer de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. (STS. 1060/2003 de 21.7 ). Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación (art. 8 del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04 , que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguientes consecuencias:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, admitiéndose la técnica de las Diligencias Indeterminadas con algunas reservas (SSTC. 126/2000, 26.9.95, 28.9.97, 5.10.2002 ).

d) Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

e) Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim .fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal (STS 17.3.2004 ).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE .con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso.

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la trascripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9 .De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94 y 6.10.95, 22.7.96, 10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.1198, 27.4.99, 16.2.2000 (...)."

De lo expuesto se infiere la exigencia, por de dos tipos de controles:

- un control de legalidad constitucional y, una vez superado éste y solo entonces,

- un control de estricta legalidad ordinaria (solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba)

En el primer momento, en que la investigación se encuentra en marcha bajo secreto sumarial, no procede una diligencia de audición contradictoria de las cintas con intervención de las partes y cotejo por el Secretario de las transcripciones. No se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino de que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

La referida Sentencia de la Sala 2ª de fecha 2-5-2006 , así lo recoge, exponiendo que:

"No se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino de que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1º) la aportación de las cintas.

2º) la trascripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3º) el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha trascripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales.

4º) la disponibilidad de este material para las partes.

5º) y, finalmente, la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si éstas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impedirá invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional."

SEGUNDO.- Las consecuencias del quebrantamiento de cualquiera de ambos controles los recoge la referida Sentencia del Tribunal Supremo, tal y como se ya se ha expuesto. Resumiendo:

el quebrantamiento de los requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

La no superación de los requisitos que integran el "standard de legalidad" en clave constitucional, convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE .con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad", o dicho de otra forma, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Debiéndose tener en cuenta además que vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir los de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

TERCERO.- En el caso de autos, de haber sido valido regularmente las intervenciones telefónicas los hechos alegados por el Ministerio Fiscal, habrían sido constitutivos de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente perjudicial para la salud, previsto en el art.368 del actual C. Penal , pues es un hecho cierto que a través de las intervenciones telefónicas se pudo saber que los imputados Jose Ángel y Luisa iban a entregar la droga un día y en un sitio determinado, siendo detenidos entonces por la Policía, teniendo en su poder 5 Kg de cocaína que fue requisada por los funcionarios policiales.

Sin embargo, tras el análisis de las actuaciones, este Tribunal llega a la conclusión mantenida por las defensas de los acusados de la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, con efecto contaminante de las restantes pruebas por su imposible desvinculación de las diligencias nulas de pleno derecho.

Efectivamente, la intervenciones telefónicas efectuadas se han realizado sin control judicial efectivo y real pues pese a que la Policía remitía periódicamente al Juez Instructor la trascripción de la Master, ninguna de dichas trascripciones es acompañada del original en CD o de su copia, y cuando, posteriormente se solicita por el Juez de Instrucción las transcripciones literales no le son remitidas. Consta además que no se cotejaron judicialmente ni por el secretario las trascripciones policiales.

Dicha falta de control judicial es reconocida indirectamente por el propio Ministerio Fiscal que en el informe intenta sostener que dicha falta de control, de existir, no viciaría la intervención telefónica en si ni las noticias obtenidas a través de ella del juzgador de instancia, ya que existen otras pruebas como son el testimonio de los Policías, pero ya se ha dicho que ninguna prueba es valida si las intervenciones no lo son.

Evidentemente, y conforme a lo ya expuesto, la falta de cotejo por parte del Secretario judicial solo tendría como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, sin que por ello perder el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, "que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole", pero para poder llegar a analizar la concurrencia de los requisitos de legalidad ordinaria y las consecuencias de la falta de uno de dichos requisitos se debe haber superado, previamente, los controles de legalidad constitucional, que en este caso, no se han superado.

Se sucede cada mes la petición de prórroga de teléfonos de que es usuario Jose Ángel y otros números indeterminados de teléfonos según fuera el interlocutor. En los oficios policiales se hace referencia a que es intermediario en la venta de sustancias estupefacientes y aparecen como titulares "José", "Ovejero" " Sofía ", otras personas indeterminadas y que posteriormente en la causa no se ha sabido quien eran, ni en que participaban en el delito investigado, pero sus teléfonos han sido intervenidos..

Todos los autos son idénticos y ello induce a pensar que la autorización de las intervenciones telefónicas se convirtió en una práctica rutinaria contraria al principio de excepcionalidad. Pero, además, no es solamente esa la causa por la que se considera que las intervenciones telefónicas son nulas de pleno derecho, sino que la causa fundamental que da lugar a la nulidad de las intervenciones se halla en la inexistencia de control judicial.

Por ello, la conclusión es que la prueba de cargo es NULA (artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) al derivarse todo lo acontecido después a la conexión de antijuridicidad que se deriva de las intervenciones telefónicas nulas hacia el resto de las pruebas. En palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 171/1999 para determinar si la prohibición de valoración de las escuchas telefónicas se extiende también a las demás pruebas habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá de establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad).

Existe una relación directa evidente entre las intervenciones telefónicas (en concreto la de los teléfonos móviles utilizados por Jose Ángel , su compañera sentimental y Valentín , y su propia detención portando la sustancia estupefaciente, ya que la Policía le esperaba y vigilaba, puesto que a través de la escucha telefónica sabían la hora, día y lugar en el que iba a buscar la sustancia y con posterioridad la del otro acusado, Valentín como proveedor de dicha sustancia

.

En tal situación, hay que concluir que tan solo cabe un pronunciamiento absolutorio para los acusados, tal y como se concluye al aplicar la doctrina jurisprudencial que existe al respecto, y por tanto, aunque el Ministerio Fiscal no este de acuerdo con dicha Doctrina (que en definitiva es lo que viene a alegar en el informe) se debe desestimar la acusación planteada contra los imputados.

QUINTO.- Pero además, y como muy fundamental existe otro motivo de invalidez y es de aplicar también aquí la doctrina de la "prueba envenenada" (STS Sala 2º de 9-7-2007 ) en conjunción con la nulidad ya explicada por las escuchas.

La citada Sentencia establece que: "Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE . Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud.

O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia núm. 167/2002 EDJ2002/35653 ), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación

Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.

Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad.

Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE .

Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999 ), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995 ).

Y no sólo, en la sentencia núm. 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor(a), aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".

Siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida", pues "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE )".

En el presente caso, desde un primer momento se estuvo hablando de otra investigación judicial anterior a esta, ya archivada, de donde sacaron los datos del teléfono y circunstancias personales del imputado en esta causa, Jose Ángel , Luisa y Valentín .

Preguntados en el Juicio Oral los Policías de la Brigada de Estupefacientes Grupo 12, que llevaron la investigación, tal y como consta en el acta, manifiestan, preguntado en relación al primer oficio, dicen que la persona que encabeza esta información es de origen marroquí. Y en el segundo oficio hablan que la droga procede vía africana y que utiliza las mismas vías que el hachís. Y de Jose Ángel , que va a comprar la droga a Madrid a un tal Daniel. Y en el segundo oficio dicen que no compra la droga allí, sino que la compra en Madrid a un tal José, preguntado por que de esta información que dan que existía una organización estructurada, no aportan datos concretos, ninguna investigación, ninguna fecha, lugares exactos, el testigo contesta que él aporta información al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, ese Órgano instructor no le pide mas información, si se lo hubiese solicitado lo hubiera aportado, y el declarante interesa la autorización de esos teléfonos, para la intervención de esos teléfonos con una información y el instructor acuerda que esa información es suficiente y accede a la intervención, si hubiese pedido mas información el instructor se la hubiese dado.

Manifiesta igualmente que había una investigación judicializada anterior; y preguntado por que no hacen constar al Juez Central de Guardia que lo que informan proviene ya de una investigación que ya tiene conocimiento el Juez, dice que por lo mismo que ha contestado antes, si el Juez instructor hubiera requerido mas información de esas investigaciones, hubiese aportado el numero de diligencias previas anteriores pero como no se le requirió mas información, no la dio. Que el Juzgado era el central nº 6.

Cualquier teléfono que hubiera antes de autorizar su intervención y preguntado si lo habían obtenido de esa otra investigación judicializada, dice que esa investigación en un momento determinado termina con esa intervención.

Que esa investigación se cierra, con resultado positivo, y en ese momento Jose Ángel no había participado en los hechos por los que se detiene a esas personas, pero de conversaciones se interpreta que Jose Ángel se dedica al mismo negocio ilícito de tráfico de estupefacientes.

Y preguntado por los teléfonos que solicitan que se intervengan si se obtienen de esas investigaciones previas, dice que sí que así es. Ratificándolo posteriormente cuando se le pregunta si los datos e investigaciones por los que llegaron al conocimiento de todo el entramado, si son de otra investigación anterior, dice que cree que si.

De dichas contestaciones, hechas ante el Tribunal por el Inspector Jefe de la Brigada se desprende que investigando otro delito (no se sabe cual) salieron los datos de Jose Ángel y su posible implicación en el trafico de drogas.

Sobra decir que tal circunstancia, a tenor del art. 11 de la LO.P.J . hace nulo todo el proceso y todas las pruebas, por una clara conexión jurídica entre la prueba ilícitamente obtenida y lo investigado en este procedimiento

Se absuelve a los procesados como autores de un delito contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas, pues entiende esta Sala que las pruebas que han sostenido la acusación contra los procesados, no solo fueron logradas mediante una deficiente o incompleta autorización judicial por insuficiente cumplimiento de las exigencias constitucionales, sino que lo fueron mediante una desmesurada invasión del derecho a la intimidad, en lo que se manifiesta este derecho en el de la privacidad de las conversaciones telefónicas, prolongada en el tiempo sin titubeos, de forma casi mecánica, a lo largo de más de cuatro meses y extendida a un número creciente de líneas telefónicas, para la investigación de un delito que, debe distinguirse de los hechos objeto de este procedimiento y no guarda relación con las personas en él imputadas y procesadas, hasta el punto de no ser competencia de este tribunal. El hecho por el que los procesados lo han sido, no guarda relación con el que se investigó inicialmente. Pero esto no fue puesto en ningún momento de relieve por la policía, ni por el Ministerio Fiscal al informar positivamente las intervenciones telefónicas. Al contrario, los datos obtenidos se iban presentando sin solución de continuidad con las sospechas infundidas por la información de la policía, aunque no la confirmaban en absoluto. En tales términos, se hace claro que la intervención en la esfera de la intimidad telefónica ha perdido su legitimidad y que las formalidades externamente observadas han servido para velar lo excesivo de la intervención.

Por tanto, las escuchas u observaciones telefónicas se convirtieron en excesivas. Por las razones expuestas, no debe considerarse lícitamente obtenido, sino obtenido exclusivamente a través de la vulneración de un derecho fundamental invadido de manera abusiva por el Estado, el conocimiento del delito que a los procesados se les ha imputado en este procedimiento. Conocimiento que trae su origen de la investigación de otro delito -de cuyos avatares ya no hay información en este procedimiento- y en relación con el cual no existe indicio ninguno de la implicación de estos procesados

En idéntico sentido se pronunciaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 5º) de 13-7-2007 , que expresaba: "En primer lugar, esta Sala no ha hallado ninguna tacha de ilicitud, ni signo de quebrantamiento infligido al derecho constitucional protegido en el Artículo 18 , en el Auto del Juez de Instrucción del día 6 de agosto de 2003 , que abre estas actuaciones a instancias de la policía. Sobre esta cuestión ya se pronunció el día 22 de julio de 2005 esta Audiencia Provincial (Sección Primera), ante la que se apeló el procesamiento de los imputados, sosteniendo su legalidad, frente a los argumentos esgrimidos por las Defensas. La autorización de las escuchas, por tanto, fue acordada por la autoridad judicial, en el marco de un procedimiento penal encaminado a la averiguación de un delito de considerable gravedad social como es el tráfico de drogas y de sus responsables. En la solicitud policial, se expresa el delito investigado, proporcionando datos expresivos suficientes de la gravedad del mismo. En efecto, las sospechas de la Policía apuntaban a la existencia de una organización criminal para la distribución de cocaína a gran escala y se fundaban en la información proporcionada por la policía de Bolivia, según la cual había sido intervenida pocos días atrás una gran cantidad de estupefaciente (en total dieciséis toneladas de cocaína), y destinada tanto a Bulgaria como a España -esta última camuflada en pasta de arcilla o barro terapéutico-, dando lugar a veinticuatro detenciones. El informe policial refiere igualmente que el envío parecía ir destinado a la Asociación Española de Medicina Natural, Terapéutica Física y Terapias Alternativas, cuyo secretario era Narciso , persona que había contactado con uno de los principales sospechosos en Bolivia para la importación del barro que contenía la cocaína, que ya en España, habría de ser recuperada por medio de productos químicos. Es decir que la petición que la policía hace se basa en datos concretos y precisos que se facilitan al Juez (si bien el soporte documental de los mismos no aparece en las actuaciones hasta mucho después, Tomo II), por los cuales se formulaba solicitud de intervención de las comunicaciones telefónicas tanto del citado secretario como de la junta directiva de dicha entidad. Con carácter previo a resolver el Instructor, fue oído el Ministerio Fiscal, que emitió informe favorable a la autorización. La resolución judicial indicaba expresamente los números y las personas cuyos teléfonos habían de ser intervenidos, quiénes habían de llevar a cabo las escuchas y cómo, su duración, y los períodos en los que se debía dar cuenta al Juez de los resultados.

Por otra parte, la técnica de remisión del Juez que efectúa la autorización al oficio de la policía que interesa la medida, es un recurso amparado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, que viene a considerarlo equivalente a la directa expresión de los motivos en la propia resolución judicial, si la solicitud policial contiene los elementos necesarios para justificar aquélla, es decir, para considerar satisfechas las exigencias que permiten llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (En lugar de muchas otras, STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

En tales términos, el Auto del día 6 de agosto , observa todos los criterios de validez establecidos por la jurisprudencia. Por lo demás, la decisión judicial no debe ahora ser enjuiciada retrospectivamente, es decir por los resultados de la misma, ahora para nosotros conocidos, pero no conocidos para el Juez en el momento de adoptarla, sino ser valorada por los datos que el Juez conoció y pudo considerar al tiempo de pronunciarla y por las garantías para el derecho constitucional que fijó, al fijar los límites que las escuchas telefónicas de la policía habrían de observar, en particular, el límite temporal, estableciendo el amplio plazo de un mes.

Igualmente, las reservas suscitadas en las Defensas por las transcripciones de las cintas que va después facilitando la Policía, o la eventual falta de audición de los originales por el Instructor -que puede formar su criterio también a través de la información que se le facilite de manera inmediata, como ya explicara extensamente el citado Auto de 22 de julio de 2005 con invocación de la doctrina jurisprudencial-, no deben valorarse como reparos significativos contra la prueba, en cuanto no dejan de ser un modo puramente contingente o instrumental, para acceder con facilidad mayor al contenido de las conversaciones y a la información relevante que de ellas se siguiera, del que por lo mismo no podría derivarse ninguna tacha constitucional"

SÉXTO.- Basta para concluir que por la Secretaria Judicial se piden en Julio de 2006 los CD-Rom originales que hasta tal fecha no se habían mandado, pues solo existían en la sede Judicial del juzgado nº 33 los autos procedentes de la Audiencia Nacional, Juzgado central nº 6, con las transcripciones mecanografiadas. Al folio 1.570, consta por Diligencia de la Secretaria Judicial de fecha 17 de julio de 2006, que proceda al cotejo de los CD enviados por la Audiencia Nacional al juzgado nº 33 por inhibición, concordando las trascripciones de las escuchas realizadas por la Policía con los CD-Rom (pero en fecha que ya se habían realizado todas las escuchas).

No obstante en la misma Diligencia hace constar la Secretaria Judicial que de las intervenciones telefónicas a que se hace referencia en el Folio 74 y siguientes, no ha sido posible escuchar ni cotejar dichas intervenciones ya que según consta al folio 106, nunca se envió al Juzgado por problemas técnicos ajenos a la Policía, que no fueron subsanados (por razones que se ignoran), estando, por tanto, dichas escuchas sin el debido cotejo y control judicial.

En el acto del juicio oral se procedió a escuchar los discos que señaló la Fiscal, y en uno solo salió un contestador automático de Movistar y en otro la voz de una persona que abroncaba a una mujer por llamar por teléfono diciéndole que llamar por teléfono le iba a salir caro.

Por último, el Juzgado central nº 6 se inhibe a favor del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Madrid (que le correspondió por reparto), por auto de 4-5-2006 , por faltar los elementos exigidos pro el art. 65.1. d) de la LOPJ para atribuir la competencia a la Audiencia Nacional, ya que lo investigado no se trata de una organización delictiva estructurada y con actividad en diversas comunidades autónomas

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

ABSOLVEMOS a los acusados, Jose Ángel , Luisa Y Valentín , del delito contra la salud publica y a Jose Ángel Y Luisa del delito de tenencia ilícita de armas, de los que venía siendo acusados, con todos los pronunciamiento favorables, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado sobre el mismo, y declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.