Sentencia Penal Nº 52/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 4/2008 de 06 de Febrero de 2008

Encabezamiento

DÑA. GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PÉREZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO ABREVIADO Nº 4/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6917/07

JDO. INSTRUC. Nº 15 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 52

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid a 6 de Febrero de 2008.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN III de esta AUDIENCIA PROVINCIAL, la causa nº 6917/07 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 15 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, como acusado Joaquín , con pasaporte de la República Dominicana NUM000 , de 21 años de edad, nacido el 13 de Agosto de 1.986, hijo de Vinicio Antonio y de Andrea, natural de Santo Domingo (República Dominicana) y vecino de Siena (Italia), con domicilio en la Via DIRECCION000 NUM001 Poggibowsi, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 7 de julio de 2007, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por la procuradora Dña. Mª Luisa Martín Burgos y defendido por el letrado D. José Joaquín Godoy Ortega, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el día de ayer, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, quien reconoció el ilícito transporte de cocaína por él realizado, y testifical del guardia civil con carnet profesional NUM002 , renunciando la acusación y la defensa al resto de la prueba testifical y a la pericial propuestas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimando autor criminalmente responsable al acusado por lo que solicitó se le impusiera la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 71.998,75 euros y costas. Comiso de la droga.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, admitió las correlativas del Ministerio Fiscal, e interesó la aplicación a su defendido de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad penal del art. 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal .

Hechos

El acusado, Joaquín mayor de edad, sin antecedentes penales, con pasaporte de la República Dominicana nº NUM000 ; sobre las 7,35 h del día 7 de julio de 2007, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas, procedente de Santo Domingo, en el vuelo IB- NUM003 de la compañía Iberia, portando una maleta como equipaje de mano, con un doble fondo, dentro del cual portaba, sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína, un total de 887,9 gr, con una riqueza del 67,8%. Sustancia que él mismo portaba con la finalidad de proceder a su distribución, entre terceras personas, alcanzando en el mercado ilegal, el precio de 71.998,75 €, en su venta al por menor, y de 28.220,24 euros al por mayor.

Fundamentos

SOBRE LOS HECHOS

El Tribunal llega a la convicción de que los hechos enjuiciados acaecieron en la forma descrita en el anterior relato fáctico al contrastar las reiteradas manifestaciones del acusado, reconociendo el ilícito transporte de cocaína que en ellos realizó con la testifical practicada en el juicio y con la pericial realizada en la instrucción de la causa.

En la última (folio 59), realizada por técnicos del organismo oficial correspondiente, no cuestionada por la acusación y la defensa, constan las características, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente, cocaína, que transportaba el acusado en la maleta que llevaba como equipaje de mano, en total 602 gramos de cocaína pura, figurando después en las actuaciones (folio 64) su valor aproximado, al por mayor y al por menor, en el ilícito mercado a donde iba destinada.

Como antes se ha recogido el acusado reconoció el transporte de cocaína que realizó cuando declaró, de forma inusual, ante la Guardia Civil en el atestado (folio 9), manifestando que no tenía inconveniente en realizar una entrega controlada de la cocaína, que no se llevó a efecto por falta de seguridad y al tener como destino la ciudad de Pamplona, en un vuelo posterior (folios 5 y 15), ratificándolo cuando declaró en el juzgado de instrucción (folio 29) y reiterándolo en el juicio celebrado. En éste ha depuesto como testigo el primero de los guardias civiles propuestos como tales, corroborando las manifestaciones del acusado y el reconocimiento por éste realizado del transporte de cocaína que efectuó concretando porqué no se pudo realizar la entrega controlada.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico con la sustancia estupefaciente cocaína, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961 ; y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia cantidades superiores a 120 gramos de cocaína pura (sentencias de 10 de julio de 1992, 20 de octubre de 1992, 12 de febrero de 1993, 5 abril de 1993, 22 de junio de 1995, 19 de septiembre de 1995, 29 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1998 ) ampliada en el Pleno de la expresada Sala del Tribunal Supremo, en su acuerdo del 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, a 750 gramos, que no superaba, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados al acusado.

La amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961 , incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, incluyendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa (Sents. Sala 2ª T.S. de 16-02-1989, 08-11-1989 ), sino la donación (Sents. 16-03-95 y 26-09-2000), cualquiera que sea la intención del donante (Sents. 14-10-94 y 06-06- 97), las actividades de intermediación en el tráfico (Sents. 30-04-1997 y 16-09-1999), y el transporte (Sents. 03-12-2001 y 19-02- 2003).

En orden a la consumación de los delitos, como recoge la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 1.997 , dadas las características de los delitos cometidos, "la tesis del delito de peligro abstracto de consumación anticipada en el que, salvo casos excepcionales, no se admite formas imperfectas de ejecución, es tan constante y repetida por esta Sala, que excusaría de su cita. No obstante, hay que rememorar aquí las sentencias de 27 de Diciembre de 1.991, 11 de Noviembre de 1.991, 5 de Diciembre de 1.992, 26 de Septiembre de 1.995 y 24 de Mayo de 1.996 . En algunas de ellas se añade que estos delitos se consuman por el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, como son el corpus (la droga) y el animus (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento.

También se aduce en esta copiosa doctrina que el meollo de la cuestión consumativa queda circunscrito en el significado que deba atribuirse al término "posesión", a los efectos del artículo 344 del Código Penal , afirmándose en algunas resoluciones precedentes a las citadas -ad exemplum, sentencia de 18 de Abril de 1.989 - que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores sen cuanto tiene poder de disposición sobre la droga, según el artículo 438 Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque sea ésta ilícita- equivale a la entrega conforme al artículo 399 Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la voluntas possidendi, aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente cualquier forma de disponibilidades por espiritual que sea.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , el acusado Joaquín , por su directa, material y voluntaria participación en la ejecución de los hechos declarados probados.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Aunque expresamente, salvo la que después se mencionará, no se haya interesado por la defensa del acusado la aplicación de circunstancias de exoneración o de atenuación de la responsabilidad criminal, sí se ha hecho referencia a su situación económica y familiar en el país donde vive, Italia.

Sobre tal situación en relación con la eximente de estado de necesidad, siendo, según reiterada doctrina del T.S. y del T. C., necesaria su prueba igual que la de los hechos en que se sustenta la acusación, cabe mencionar que la STS 292/98, de 27-3 , declara, que "el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico (...) por muy agobiante que sea (...); de ahí que la jurisprudencia (...) haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico"(En igual sentido, SSTS 1157/98, de 15-10; 71/2000, de 24-1; 1028/2000, de 12-6; 366/2001, de 6-3; 2165/2001, de 11-2-2002 ); sobre todo en el tráfico de las llamadas "drogas duras" (SSTS 552/201, de 29-3, 159/2002, de 8-2; 233/2002, de 15-2 y 641/202, de 18-4 ). "Por ello se extrema la exigencia del estado de necesidad actual e inminente, y también la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios" (SSTS 1125/2000, de 21-6 y 1662/2000, de 26-10 ), no excluyéndose su posible apreciación (SSTS 1998/2000, de 28-12; 432/2001, de 16-3; las citadas 159 y 233/2002;232/2002, de 15-2 ), admitiéndose en algunos supuestos excepcionales como semieximente (SSTS 1652/2000, de 30-10 y 1957/2001, de 26-10 ).

Tampoco cabe aplicar la invocada circunstancia analógica de atenuación de la responsabilidad, al no dar el acusado, cuando ya se había intervenido la cocaína que transportaba, dato o circunstancia alguna del receptor de tal sustancia estupefaciente aunque aceptara realizar una entrega controlada, de difícil ejecución, al tener como destino del viaje otra ciudad del territorio español, en un posterior vuelo, y la tramitación de las necesarias autorizaciones al efecto; si bien tal conducta procesal del acusado se tiene en cuenta al graduar la pena privativa de libertad a imponerle por el delito cometido, de seis años de prisión, que se entiende proporcional a fines de prevención general y especial, con la accesoria de inhabilitación especial legalmente establecida, y multa de cuarenta mil euros, atendido el valor al por mayor de la cocaína transportada por el acusado, a cambio de una cantidad de dinero, sin participar en su posterior distribución.

CUARTO.- El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados de los efectos y de la sustancia estupefaciente intervenida a los que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición al condenado.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de cuarenta mil euros y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de los efectos y de la sustancia estupefaciente, cocaína, intervenidos, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la droga ocupada.

Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por el acusado en la causa.

Acredítese por el Instructor en la causa la solvencia o insolvencia del acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación.