Sentencia Penal Nº 52/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 98/2008 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

ROLLO SALA PA 98-2008

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 MADRID

D.P. 6257/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 52/09

En la Villa de Madrid a dieciséis de abril de dos mil nueve.

Vistas en juicio oral y público el día 15 de abril de dos mil nueve por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Rollo de Sala número 98/08, dimanante de las Diligencias Previas número 6257/08 del Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Marcelino , mayor de edad, con DNI número NUM000 ; nacido en Arequipa (Perú) el día 28 de julio de 1947; hijo de José y de Domitila; con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 número NUM001 ; sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 5 de septiembre de 2008, incluido el periodo de detención; declarado insolvente por auto de 12 de noviembre de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María de Villanueva Ferrer y asistido por el Letrado Don José Luis Martínez Valle ; compareciendo el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma Doña Rosario Lacasa Escusol.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Comisaría de Policía de Arganzuela de fecha 6 de setiembre de 2008, por un supuesto delito contra la salud pública contra Marcelino .

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del C. Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, según el artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; multa de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; y pago de las costas. Comiso del dinero, sustancia ocupada a los que se dará el destino legalmente previsto.

TERCERO.- Por la defensa del acusado, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente, en caso de condena, se solicita la aplicación del artículo 21.6 del C. penal , atenuante analógica de drogadicción.

Ha sido Ponente en la presente causa Don JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.

Hechos

Probado y así se declara que el día 5 de septiembre de 2008, sobre las 23 horas aproximadamente, Marcelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido cuando estaba vendiendo a Carlos Antonio una bolsa que contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud a cambio de cinco euros. Una vez detenido por Agentes de la Policía Local, se le intervinieron además cuatro bolsas conteniendo heroína, que también es una sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso de 76 y 69 miligramos y una riqueza del 52 por ciento las dos primeras; 104 miligramos con una riqueza del 62,5 por ciento; y otra con un peso de 52 miligramos y una riqueza del 53, 8 por ciento. Igualmente, además de la bolsa de cocaína incautada al comprador que tenía un peso de 9 miligramos y una riqueza del 73,5 por ciento, se le intervinieron al acusado, otras trece bolsas de la misma sustancia con los siguientes pesos y riqueza: 55 miligramos con una riqueza del 70,8 por ciento; 76 miligramos de peso con una riqueza del 61,3 por ciento; 71 miligramos y una riqueza del 71,3 por ciento; 59 miligramos y una riqueza del 72 por ciento; 89 miligramos y una riqueza del 77,7 por ciento; 67 miligramos con una riqueza del 77,6 por ciento de riqueza; 54 miligramos de peso con una riqueza del 66,8 por ciento; 70 miligramos con una riqueza del 77,9 por ciento; 63 miligramos de peso con una riqueza del 67,4 por ciento; otra con un peso de 57 miligramos con una riqueza del 79 por ciento; otra con 64 miligramos de peso con una riqueza del 69,9 por ciento; y otras dos bolsitas respecto de las cuales no se efectuó análisis dada la insuficiente cantidad de cocaína existente en cada muestra. El valor de la referida sustancia, por dosis, que estaba destinada a su distribución entre terceras personas, sería de 174,98 euros. Al acusado se le intervinieron 35 euros procedentes también de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...", aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que "...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a ala salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano".

No existe duda acerca de que la sustancia estupefaciente intervenida al acusado era cocaína, a la vista del informe pericial obrante en las actuaciones, folios 43 y siguientes, y que fue ratificado en el acto del juicio oral y que al no haber sido impugnado ni desvirtuado por ninguna prueba de signo contrario adquiere pleno valor probatorio.

SEGUNDO.- De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el acusado, artículos 27 y 28 del C. Penal , por haber realizado directa y materialmente los actos que lo integran, habiéndose acreditado que poseía la referida sustancia, la cocaína para su posterior distribución entre terceras personas. En cuanto a la propia existencia de la sustancia en poder del acusado, amén de que éste reconoce en el plenario su posesión si bien manifiesta que era para su consumo y el de su mujer, negando en cambio que en el momento de la detención hubiera vendido a una tercera persona una papelina de cocaína, los Policías Municipales con carnet profesional números 5129.9 y 6133.5, que han depuesto en primer lugar en dicho acto coinciden en que el acusado se encontraba merodeando por la Ronda de Embajadores y vieron como le daba una bolsa al comprador y éste le dio un billete, deteniendo al acusado con más bolsitas de cocaína y de heroína en su poder, así como varios envoltorios vacíos de plástico típicos y usuales para distribuir sustancia estupefaciente, y añadiendo el segundo de los Agentes de la Policía Municipal que el acusado levaba el resto de la sustancia estupefaciente escondida en los tobillos, declaraciones éstas que no han sido desvirtuadas por ninguna otra prueba, pues el hecho o la manifestación del acusado de que la sustancia estupefaciente era para su consumo y el de su mujer, no es obstáculo para que, por un lado, el intercambio que realizó a una tercera persona a cambio de dinero, constituya ya por sí mismo y de manera autónoma un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del C. penal , existiendo prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, prueba de cargo como decimos que está constitutita por la declaración de los Policías Locales, así como por el hecho mismo de la incautación de la papelina al comprador y de dinero al acusado, distribución de la referida sustancia que se completa y se corrobora por el hecho de que además al acusado se le intervinieran otras 17 bolsas con sustancia estupefaciente; su distribución en bolsitas preparadas directamente para su venta al por menor o al "menudeo", algunas de ellas con el mismo índice de riqueza; y el hecho de poseer dos tipos de sustancia distintas, lo cual también revela esa vocación para la venta o distribución que el artículo 368 del C. penal castiga, además del lugar donde guardaba la sustancia; y por ello debe ser condenado en los términos que más adelante diremos, sin que obste para ello la circunstancia de que el acusado pueda ser consumidor de sustancia estupefaciente, pues el mismo reconoce en su declaración en el acto del juicio oral que lo es de manera esporádica y no habitual.

Y tampoco es óbice para esta condena la manifestación o el argumento de la defensa consistente en que la posesión de dicha sustancia lo era para un consumo compartido, pues, además de insistir en que ya es delito la operación de venta que presenciaron los Policías Municipales, no concurren en el presente caso todos los elementos que configuran lo que el consumo compartido respecto del cual la jurisprudencia afirma "... que excepcionalmente puede considerarse penalmente atípico es aquel que se produce entre individuos adictos, en lugar cerrado, en forma esporádica, de pequeñas cantidades de droga (se habla de cantidad «insignificante»), y que se trate de un consumo «inmediato» de las sustancias adquiridas (v. SSTS de 5 de diciembre de 2002 [RJ 20022224] y de 21 de julio de 2003, entre otras )..."( STS 27-4-2005 ); consumo compartido, en definitiva, que para constituir una conducta atípica debe reunir una serie de condiciones que en el presente caso no concurren y que la STS de 3-2-2005 describe al afirmar que "...la actual línea jurisprudencial, sobre esa causa de exclusión de la tipicidad a pesar de que la conducta responda a la literalidad del tipo, puede entenderse resumida en la sentencia del 18/9/2002 (RJ 20028152 ), la cual sostiene: «...Conviene recordar...la cautela con la que hay que abordar la aplicación de este supuesto enervante de la aplicación del delito contra la salud pública, de creación jurisprudencial, que por su excepcionalidad ha de cumplir, en todo caso, los exigentes requisitos enumerados en diversas Sentencias de esta Sala (vid. la STS de 31 de marzo de 1998 [RJ 19983760 ], por ejemplo) y que pueden agruparse así:.-a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud (STS de 27 de enero de 1995 [RJ 1995681 ]).- b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de noviembre de 1995 [RJ 19958011 ]).- c) la cantidad ha de ser «insignificante» (STS de 28 de noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.- d) la comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto mínimo sin trascendencia pública (STS de 3 de marzo de 1995 [RJ 19951794 ]).- e) las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de marzo de 1998 [RJ 19983760 ]).- f) Debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de febrero de 1999 [RJ 1999967 ])»... Podría reputarse excesiva tanta cautela; pero para apreciar la existencia del supuesto de consumo compartido atípico, porque no se objetivara el peligro abstracto contra la salud pública, es decir, para apreciar la causa de exclusión de la tipicidad, sería necesario en todo caso que la cantidad de la droga no fuera importante y que el círculo a que fuera destinado estuviera formado por personas ya consumidoras; véanse sentencias de 14/6/2004 (RJ 20045054) y 8/3/2004 (RJ 20042255)...". En el mismo sentido se pronuncia la STS de 16-9-2005 cuando afirma igualmente que "...Según esa doctrina los requisitos serían los siguientes: (SS. núm. 376/2000 de 8 de marzo [RJ 20002206]; 1969/2002 de 27 de noviembre [RJ 2003171]; 286/2004 de 8 de marzo [RJ 20042255 ], etc. etc.)

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 (RJ 19935224), 3 de marzo (RJ 19941690), 6 de junio (RJ 19944532) y 25 de noviembre de 1994 (RJ 19949995), 27 de enero (RJ 1995681) y 3 de marzo de 1995 (RJ 19951794 ). b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a «lugar cerrado» es frecuente en la jurisprudencia (ss. de 26 de noviembre de 1994 [RJ 1994 9144] y 2 de noviembre de 1995 [RJ 19958011]). c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser «insignificante» (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 [RJ 19938658], 23 de noviembre de 1994 [RJ 19949287] y 2 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo «inmediato» de las sustancias adquiridas. Al «consumo normal e inmediato» alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre (RJ 19956745) y 2 de noviembre de 1995 .

En el caso que nos ocupa no se trata de una cantidad insignificante de sustancia estupefaciente, el acusado es consumidor esporádico de cocaína, la persona con la que supuestamente iba a compartir la droga, su mujer, no acude a declarar como testigo al plenario, existiendo solamente una prueba documental que certifica que está inscrita en el CAD de Fuenlabrada, se trataba de dos clases de sustancias estupefacientes, y las mismas no iban a ser consumidas de manera inmediata dada la cantidad de bolsas que se le incautaron y las propias manifestaciones del acusado.

TERCERO.- De manera alternativa, por la defensa del acusado se solicita la apreciación de la circunstancia analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.6 del C. penal a la vista del informe del SAJIAD que obra en el Rollo de Sala de las presentes actuaciones. Sin embargo en base a este informe no podemos apreciar dicha toxicomanía ni siquiera como circunstancia atenuante analógica, pues como hemos repetido varias veces el propio acusado afirma que es consumidor esporádico, lo cual se recoge en el referido informe del SAJIAD, en el que se concluye que "no existen criterios para emitir diagnóstico alguno acerca del consumo de cocaína", no considerando ni siquiera realizar un análisis de orina al no haber sido el acusado nunca consumidor habitual de sustancias estupefacientes, por lo que entendemos que no concurren los elementos que la jurisprudencia requiere para apreciar la atenuante analógica y que con carácter general la STS de de 8-11-2006 recoge cuando afirma "...Como decíamos en la reciente sentencia de esta Sala, 817/206, de 26.7 (RJ 20066299 ), con cita en las sentencias 282/2004 de 1.3 (RJ 20043397), 1217/2003 de 29.9 (RJ 20038383), 1149/2002 de 20.6 (RJ 20028057), 1014/2000 de 2.6 (RJ 20004152 ), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 19966944 ), ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS 21.12.99 [RJ 19999240 ], que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»).

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 19995716 ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS 21/2005 de 19.1 [RJ 20051094 ]).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 [RJ 19997170 ]).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 [RJ 19971955 ]), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquella (SSTS 22.5.98 [RJ 19982944 ]), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea «grave» y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (STS 23.6.2004 [RJ 20044931 ]).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo precedente es la aplicación de la atenuante analógica, arts. 21.6 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ). Ahora bien, para poder apreciarse la drogadicción sea como circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a una adicción a las drogas tóxica o sustancias estupefacientes como el período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse sobre las facultades intelectuales y volitivas, sin que la simple y genérica expresiva narrativa de que el acusado era adicto a la cocaína, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16.10.2000 [RJ 20008776], 6.2 [RJ 20011663], 26.3 [RJ 20012917], 25.4.2001 [RJ 20012100] y 12.7.2002 [RJ 20028146 ]) ...".

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, el artículo 368 del C. Penal prevé una pena de tres años y un día a nueve años de prisión cuando la sustancia estupefaciente sea de las que causa grave daño a la salud, estimando esta Sala que en el presente caso, habida cuenta de la cantidad intervenida al acusado, el beneficio que iba a obtener y el perjuicio final que podría causar a los consumidores finales de las sustancias estupefacientes, procede imponer la pena de cuatro años de prisión, multa y accesorias correspondientes.

QUINTO.- Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar a Marcelino , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena, y MULTA DE TRECIENTOS EUROS (300 euros) con un día de arresto sustitutorio en caso de impago; y al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Se confirma el auto de insolvencia de fecha 12 de noviembre de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid .

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales y dese al dinero intervenido el destino legal correspondiente.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco

días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.