Sentencia Penal Nº 52/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 941/2008 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00052/2009

Apelación RP 941-08

Juzgado Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 363/07

PA 914/06 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid

SENTENCIA Nº 52/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 363/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid y seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar siendo partes en esta alzada como apelante Matías y como apelado el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 6 de marzo de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " Probado y así se declara que sobre las 23:10 horas del día 4 de enero de 2007, Matías , mayor de edad, en situación regular en España y con antecedentes penales por haber sido condenado por sentencia firme del Juzgado de Violencia sobre la Mujer bis de Madrid, de 11/11/2005 , por un delito de maltrato y/o amenazas en el ámbito familiar, a la pena de 4 meses y un día de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima durante 1 año y ocho meses, suspendida por dos años, se personó en el domicilio de quien era su compañera sentimental Paula , sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 . de Madrid, iniciándose una discusión entre ambos, en cuyo transcurso, la agarró del pelo y la tiró al suelo, desde donde la arrastró, al tiempo que le daba un puñetazo en la boca y varias patadas en el cuerpo. Como consecuencia de dicha agresión, Paula sufrió lesiones consistente en dolor y erosión leve en cara interna de la comisura labial, dolor en columna cervical, hematoma en región escapular, que precisaron de una única asistencia facultativa tardando cinco días no impeditivos, sin secuelas, por los que no reclama.

No se ha probado la agresión del 4 de agosto de 2006, de la que también se acusa a Matías .

Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 5 de madrid, por auto de 8/1/2007 , se adoptó la orden de protección solicitada por Paula , prohibiendo a Matías aproximarse a menos de 500 metros de Paula , domicilio o lugar de trabajo u otro que frecuente, y de comunicar con ella por cualquier medio, notificándose a ambos en el día de su adopción, prohibición confirmada por el auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Madrid, de 5/3/2007 , y por el auto de la AP Madrid 27ª, 512/07, de 23-5 .".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar a Matías como autor responsable de un delito de maltrato familiar en la modalidad de causar lesión no constitutiva de delito del art. 153.1 y 3 DP, con la concurrencia de agravante de reincidencia dela rt. 22.8ª CP, a la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole asimismo la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y seis meses, y a la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de la persona de Paula de su domicilio o lugar de trabajo o de cualquier otro que frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio durante tres años, y todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas procesales, debiendo absolverle del delito de malos tratos del que se le acusaba por los hechos de 4/8/2006, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Se mantienen las medidas cautelares de alejamiento acordadas y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y de derechos, abónese al condenado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, así como el tiempo de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente, si no le hubiere sido abonado en otra.

Remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 2 de madrid, indicando si es o no firme (art. 789.5 LECRIM ).".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Jorge García Zuñiga, en nombre y representación procesal de D. Matías , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 22 de enero de 2009.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en errónea valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, puesto que la declaración de los hechos que declara probados, se sustenta en la declaración de la denunciante, que se acogió a su derecho a no declarar, en virtud del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , limitándose a manifestar, ante la presión del Juzgado que le negó tal derecho, que una vez la tiró del pelo y otra la cogió de los brazos, introduciendo parte de su declaración en la instrucción, que no ha sido leída, ni podría serlo, dado que tampoco se dan los requisitos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Comenzaremos el examen del presente recurso, por razones metodológicas, por los aspectos de carácter procesal invocados por el recurrente, que exige la aplicación a la víctima de estos hechos, de la dispensa de prestar declaración invocada, y niega que el Juzgador pueda tener en consideración sus declaraciones en la fase de instrucción.

Dispone el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 .

La razón de ser de dicho precepto no es la de proteger al imputado dentro del proceso, sino la protección del testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la administración de justicia la situación de maltrato por el amor o por otras razones personales y familiares del testigo, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio.

Estamos en definitiva ante un derecho personal del testigo en el proceso, y respecto de la obligación general que le exime de la obligación general que tienen todos los que residan en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, y de decir verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, por ello, debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, -como así deriva, igualmente, de las STS 134/07, de 22 de febrero, y 385/07, de 10 de mayo - y que, en consecuencia, no existirá cuando, como en el presente caso, la testigo que fue la pareja del acusado, con el que mantuvo una relación análoga a la conyugal, ya no la mantiene, en el momento en que concurre al llamamiento judicial para que declare en la causa en calidad de testigo, que es, en consecuencia, el que determina el surgimiento de las obligaciones y derechos procesales inherentes a tal condición.

Sostiene, además, el recurrente, que no sería posible en ningún caso la lectura de las declaraciones de la víctima a lo largo de la instrucción, por no concurrir ninguno de los supuestos que previene el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No nos extenderemos en este punto, puesto que no afecta a la resolución del presente recurso, dado que no ha sido tal lectura la vía de introducción de las declaraciones de la víctima en el debate plenario, por parte del Juzgador, como luego aclararemos. Baste, por ello, señalar, que ha sido criterio reiterado de esta Sala, que resulta posible al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la introducción en el Juicio del testimonio dado en fase de instrucción por el cónyuge, el conviviente o el pariente testigo silente en el juicio oral, como una prueba más y sin perjuicio de su valoración, siempre claro está que estemos ante un testimonio procesal y legalmente inobjetable, es decir que se haya obtenido con todas las garantías y presupuestos legales y con intervención de las partes y en particular del Abogado defensor con posibilidad de intervenir en el interrogatorio a fin de respetar el principio de contradicción. Véanse nuestras sentencias nº 1579/08, de veintinueve de diciembre, y nº 1254/08, de treinta de octubre de dos mil ocho , reiterando el criterio enunciado.

SEGUNDO.- El visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos del delito de maltrato familiar en las declaraciones de la víctima, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, razonando adecuadamente, los motivos que le llevan a estimar que constituyen prueba válida para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, puesto que pese a sus resistencias a prestar declaración, y las constantes evasivas, balbuceos, negativas a contestar a las preguntas que se le formulaban por el Ministerio Fiscal o la defensa, o limitándose a afirmar o negar con la cabeza en otras, en un claro propósito exculpatorio hacia el ahora recurrente, es indudable que, como bien señala el Juzgador de Instancia, sí manifestó, en voz no muy alta, pero ciertamente clara, que él le tiró del pelo y le dio patadas. Testimonio que entiende corroborado por el informe forense de sanidad en el que se recogen la objetivación de lesiones que aparecen compatibles con tal agresión, consistentes en dolor a la palpación en la columna cervical y hematoma en la región escapular izquierda.

Asimismo, que tales manifestaciones coinciden con las declaraciones que ella prestó en la instrucción. Niega el recurrente que el Instructor pueda valorar dichas manifestaciones, lo que no puede ser admitido por este Tribunal, pues no resulta conforme a la jurisprudencia reiterada en los supuestos en los que, ante las retractaciones o diferencias de alguno de los acusados o testigos en tales declaraciones pueda el Juez o Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio en conciencia, y cuando la contradicción deviene en el acto del juicio oral corresponde al tribunal la ponderación de la credibilidad del declarante conforme a los principios que rigen aquél y en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 LECrim . (SSTS 3-7-1997, 19-11-2001 , entre otras muchas), pudiendo el Juez o Tribunal enjuiciador reconocer mayor fiabilidad a las resultantes del sumario, si en conciencia considera éstas más verosímiles, siempre que hayan sido sometidas a contradicción en el Plenario (STS 3-5-2001 que cita la de 28-1-1993; 8-3-1993, 24-5-1993, 15-3-1994 y 6-2-1995 , entre otras muchas). En este sentido la STS 12-11-1998 nos enseña que en cuanto a las retractaciones de los testigos en el juicio oral, que si bien es doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (SSTC, entre muchas, 31/1981, 217/1989, 41/1991 y 303/1993 ); no lo es menos que esa misma jurisprudencia ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para formar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad (STS 28-9-1996, que sigue una doctrina constante manifestada, entre muchas, en sentencias de 2 de octubre y 8 de noviembre de 1991, 4-6-1992, 25-3-1994, 15-4-1996, 4-2-1997 y 10-9-1997 ); por lo que, sigue diciendo la sentencia referenciada, cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral e un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones total o parcialmente asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 LECrim. se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencia policial; o, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor, lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio; no imperando un criterio formalista, y siendo lo importante que las originarias declaraciones quedan introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral (STS 2-7-1999 ), puntualizando la STS de 7-10-1993 que lo importante es que las partes hayan tenido la oportunidad de interrogar sobre el contenido de las mismas y añadiendo la STS 12-10-2001 que lo que se exige es permitir a la defensa del acusado someterlas a contradicción, siendo lo importante que no aparezcan de modo sorpresivo en la sentencia.

Junto a ello, y en este mismo sentido, este Tribunal ha admitido también tal posibilidad, a través de las previsiones de los artículos 714 y 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que «el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7 ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción» (STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ). De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (STC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ).

Y en el presente caso, las declaraciones de Paula han accedido al debate plenario por medio del interrogatorio que le efectúa la Sra. Representante del Ministerio Fiscal quien, ante la actitud, ya referida, de la víctima, preguntó con toda la extensión posible sobre los distintos extremos de su declaración en dependencias policiales, pero, especialmente, ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, con la intervención de la acusación pública, y también la de los Letrados de ambas partes.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno, y que constituyen prueba bastante para enervar el principio de presunción de inocencia que invoca el acusado, y sustentar suficientemente la sentencia condenatoria pronunciada.

El recurso debe, pues, desestimarse.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jorge García Zuñiga, en nombre y representación procesal de D. Matías , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, con fecha seis de marzo de dos mil ocho , en el Procedimiento Abreviado nº 363/07, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.