Sentencia Penal Nº 52/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1/2009 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 1/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5587/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 26 DE MADRID

SENTENCIA Nº 52

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TERCERA

Presidente

Dª Mª DEL PILAR ABAD ARROYO

Magistrados

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

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En Madrid, a 5 de febrero de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 5587/2008, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado Juan Manuel , nacido el 14 de septiembre de 1984, hijo de Edelmiro y de Angelina, natural de Salta (Argentina), vecino de Salta (Argentina), con pasaporte argentino nº NUM000 , de solvencia no declarada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 14 de julio de 2008, representado por la Procuradora Dª. Teresa López Roses y defendido por la Letrada Dª. Mercedes García Sánchez. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 4 de febrero de 2009, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , del que responde en concepto de autor el procesado D. Juan Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se la impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 33.000 euros, pago de las costas, y comiso de la droga y billete intervenido.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado en sus calificaciones definitivas mostró su conformidad con la modificación del ministerio fiscal, pero solicitó una pena inferior a la pedida por el Ministerio Público debido al estado de necesidad que le llevó a realizar los hechos.

Hechos

El acusado, Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Argentina el día 14 de septiembre de 1.984, con nº ordinal de informática NUM001 , privado de libertad por esta causa desde el día 14 de julio de 2008, sobre las 15.15 horas del día 14 de julio de 2008 fue sorprendido en el aeropuerto de Madrid-Barajas cuando procedente de Buenos Aires (Argentina) en el vuelo de la compañía Aerolíneas Argentinas nº NUM002 con itinerario Buenos Aires-Madrid-Buenos Aires, portaba en el interior de su organismo un total de 88 cuerpos cilíndricos con una sustancia que tras su correspondiente análisis resultó ser cocaína con un peso bruto total de 521,8 gramos y una pureza del 64,1 %, que equivalen a 334,4 gramos puros, que alcanzaría un valor de venta en el mercado ilícito al que iba destinada de 15.587,87 euros, sustancia que causa grave daño a la salud y que el acusado destinaba a entregar a terceras personas para su posterior venta a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

La figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión. En este caso, la sustancia prohibida se trata de cocaína, heroína y hachis.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 recuerda que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

Así queda plenamente probado la autoría y la tenencia de la droga por el reconocimiento que de forma expresa hizo el acusado en la declaración en el plenario reconociendo los hechos declarados probados, es decir, que ingirió 88 bolas sabiendo que eran cocaína porque le prometieron que le iban a pagar 2.200 euros que quería destinar a montar una peluquería. También señaló que no sabía quien lo iba a recoger puesto que solo le dieron un número de teléfono móvil al que debía llamar cuando llegase a España. Y por último, afirmó que todo lo hizo por necesidad para ayudar a su familia (una sobrina) y montar la peluquería en su país.

Del mismo modo quedan probados los hechos por la declaración del Policía Nacional que depuso en el juicio oral y que señaló como sospechó del acusado y que tras revisar su equipaje sin éxito, se le invitó a realizarse una radiografía por si alojaba dentro de su organismo cuerpos con sustancia estupefaciente. Por último, el agente indicó a la Sala que el acusado dio positivo en la radiografía.

Y ha quedado probado que la sustancia intervenida es cocaína, pues así resulta del informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folio nº 25), que afirma que se trata de 88 cuerpos cilíndricos blancos que contenían cocaína con un peso bruto total de 521,8 gramos y una pureza del 64,1 %, que equivalen a 334,4 gramos puros. El informe no ha sido impugnado por la defensa.

Y por último del informe de tasación de drogas obrante al folio 41 y que establece que la droga alcanzaría un precio al por mayor en el mercado ilícito al que iba destinada de 15.587,87 euros. Dicho informe tampoco ha sido impugnado

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que el acusado vierte en el acto de la vista reconociendo como la droga intervenida iba destinada a la venta a terceras personas.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública del artículo 368 del CP resulta autor el acusado Juan Manuel , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Así queda plenamente probado de las declaraciones del propio acusado reconociendo como transporta la droga en su organismo para su entrega a terceros y de las declaraciones testifícales, así como de las pruebas periciales ya indicadas.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En efecto, y aunque se ha alegado la concurrencia del estado de necesidad para la comisión del tipo delictivo, lo cierto es que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben resultar tan acreditadas como los hechos probados recayendo la carga probatoria en aquel que las alega (STS de 11/10/01, 25/4/01 , etc.). En este caso, ningún documento o prueba se ha aportado a la Sala para que pueda llegar a la conclusión de que haya podido producirse la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alegada, por lo que la alegación debe perecer.

No obstante, y obiter dicta, debemos indicar que la jurisprudencia ha restringido el reconocimiento del estado de necesidad a circunstancias extremas pues en la gran mayoría de los casos el mal causado no es igual o inferior al que se trata de evitar. Así las Sentencia del TS núm. 12/2002 de 21 enero y Sentencia núm. 1352/2000 de 24 julio . Dice esta última que:

"La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando (Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad : 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo . En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 .

Resoluciones jurisprudenciales, como la que acabamos de transcribir, son reiteradas en esta materia. Así, la Sentencia de 23 de enero de 1998 , declaró que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como «duras», constituye actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. La situación descrita en el «factum» recurrido es lamentable como se ha indicado, pero también es genérica, porque puede ser apreciada en otros muchos casos. La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una tesis con imprevisibles consecuencias.

La Sentencia de 5 de octubre de 1998 , destaca lo siguiente: «en el presente caso el mal a evitar no era otro que la situación de grave penuria en que se encontraba la acusada, con directa repercusión sobre sus hijos (numerosos y pequeños, dice la sentencia, sin especificar ni cuántos ni de qué edades), pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la heroína y la cocaína con las que traficaba la acusada constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada. Por lo que al elemento de la "necesidad" se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito».

CUARTO.- En cuanto a la pena, y puesto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, de conformidad con el artículo 66.6 del Código Penal , que permite imponer la pena en toda su extensión en su mitad inferior, la Sala le impone, la pena de 5 años de prisión, así como una multa de 33.000 euros, por la colaboración del acusado reconociendo en el plenario y en la instrucción la comisión de los hechos declarados probados, lo que el tribunal tiene en cuenta a la hora de ponderar la pena a imponer. No cabe imponer una pena inferior por la cuantía de droga aprehendida puesto que se trataba de 334,4 gramos puros, lo que implica la mitad de los 750 gramos netos, que jurisprudencialmente es la cantidad requerida para dicha modalidad agravada, a tenor del acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 . En cuanto a la pena de multa (33.000 euros) se impone en proporción similar que la pena privativa de libertad.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los penalmente responsables de todo delito o falta (Art. 123 del Código Penal ).

SEXTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado, es decir, comiso y destrucción de la sustancia y del billete electrónico de avión (artículo 374 del Código Penal ).

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Juan Manuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 33.000 euros y al pago de las costas.

Se decreta el comiso de la droga y el billete intervenido al acusado a los que se dará el destino legal.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a la condenada.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.