Sentencia Penal 52/2009 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 1/2009 de 15 de octubre del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00052/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1/09

(SUMARIO Nº 1/07, Juzgado de Instrucción Nº 3 de Soria)

PROCESADO: Clemente . Letrado Sr. Notivoli Escalonilla. Procurador Sr. Pérez Marzo.

ACUSACION PARTICULAR: Enriqueta , Micaela , María Teresa .

Letrada Sra. Sanz Vega. Procuradora Sra. Alcalde Ruiz

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA PENAL NUM. 52/09

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

Dª. BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 15 de Octubre de 2009.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Sumario 1/07, del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Soria, Rollo de Sala 1/09 seguida por Delito de Asesinato, Delitos de Malos Tratos, una Falta de Lesiones y una Falta de Injurias, contra Clemente , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Soria, el día 17 de Diciembre de 1957, hijo de Manuel y Desideria, e interno en el Centro Penitenciario de Soria.

El procesado ha estado privado de libertad por esta Causa desde el día 30 de Enero de 2007 hasta el día de la fecha. Ha estado representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y defendido por el Letrado Sr. Notivoli Escalonilla.

Ha sido parte acusadora Enriqueta y Micaela , representadas por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistidas por la Letrada Sra. Sanz Vega.

El Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente en esta Causa la Ilma. Sra. Magistrado, Doña BELEN PEREZ FLECHA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Soria incoó el Sumario nº 1/07 como consecuencia de atestado de la Policía Nacional de Soria. Una vez concluso el trámite de instrucción, fueron elevadas las actuaciones a esta audiencia Provincial, decretándose la apertura del Juicio Oral y, conferido el traslado de la Causa a las partes, se formularon los respectivos escritos de conclusiones provisionales, con la calificación de los hechos procediéndose a señalar día para la celebración del Juicio, el cual tuvo lugar el día 6, 7 y 8 de Octubre de 2009, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente. Concluido el Juicio Oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:

1) Relató los hechos.

2) Considera que los mismos son constitutivos de:

a) Un delito de asesinato del Artículo 139.1º del Código Penal .

b) Un delito de malos tratos en el ámbito familiar del Artículo 153.1 del Código Penal .

c) Un delito de malos tratos en el ámbito familiar del Artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

d) Un delito de maltrato habitual del 173.2, párrafo 1º y 2º, del Código Penal.

e) Una falta de lesiones del Artículo 617.1 del Código Penal .

f) Una falta de injurias del Artº 620.2º, último párrafo del Código Penal y dos faltas de injurias del Artº 620.2º, del Código Penal .

3) De los hechos narrados responde el procesado en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el Artículo 28 del Código Penal .

4) Concurre en el procesado, respecto del delito de asesinato, la circunstancia mixta de parentesco prevista en el Artículo 23 del Código Penal .

5) Procede imponer al procesado:

a) Por el delito de asesinato, la pena de 20 años de prisión, accesoria inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57.2 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de 10 años de prohibición de aproximarse a 500 metros de sufija María Teresa , así como a Doña Enriqueta y Doña Micaela , a los padres y el resto de hermanos de la fallecida, y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio.

b) Por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, 153.1 del C.P., la pena de 9 meses de prisión, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 5 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57.2 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de 4 años de prohibición de aproximarse a 500 metros de su hija María Teresa , así como a Doña Enriqueta y Doña Micaela , a los padres y el resto de hermanos de la fallecida, y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio.

c) Por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, 153.1 y 3 del C.P., la pena de 1 año de prisión, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 5 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57.2 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de 4 años de prohibición de aproximarse a 500 metros a su hija María Teresa , así como a doña Enriqueta y Doña Micaela , a los padres y el resto de hermanos de la fallecida, y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio.

d) Por el delito de maltrato habitual, la pena de 2 años de prisión, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de 5 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 5 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57.2 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de 4 años de prohibición de aproximarse a 500 metros de su hija María Teresa , así como a Doña Enriqueta y Doña Micaela , a los padres y el resto de hermanos de la fallecida, y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio.

e) Por la falta de lesiones, la pena de 2 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 18 Euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Penal . De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57.3 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de 6 meses de prohibición de aproximarse a 500 metros Doña Micaela .

f) Por la falta de injurias del Artº 620.2º último párrafo del Código Penal 8 días de localización permanente y por cada una de las faltas de injurias del Artº 620.2º del Código Penal la pena de 20 días de multa a razón de una cuota diaria de 18 Euros. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57.3 del Código Penal , procede imponer al procesado por cada una de las faltas de injurias la pena de 6 meses de prohibición de aproximarse a 500 metros de su hija María Teresa , así como a Doña Enriqueta y Doña Micaela , a los padres y el resto de hermanos de la fallecida, y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio.

g) Pago de costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 127 del Código Penal , procede decretar el comiso de las escopetas, vainas y cartuchos intervenidos, dándoles el destino que reglamentariamente se establece.

Respecto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor María Teresa , heredera de Doña Delfina en 360.000 Euros y a Doña Micaela en la cantidad de 200 Euros por las lesiones sufridas.

TERCERO.- La Acusación particular de Doña Enriqueta y Micaela elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:

1) Relató los hechos.

2) Considera que los mismos son constitutivos de:

a) Un delito de asesinato del Artículo 139.1º del Código Penal .

b) Un delito de malos tratos en el ámbito familiar del Artículo 153.1 del Código Penal .

c) Un delito de malos tratos en el ámbito familiar del Artículo 153.1 y 3 del Código Penal .

d) Un delito de maltrato habitual del 173.2, párrafo 1º y 2º, del Código Penal.

e) Una falta de lesiones del Artículo 617.1 del Código Penal .

f) Una falta de injurias del Artº 620.2º, último párrafo del Código Penal y dos faltas de injurias del Artº 620.2º, del Código Penal .

3) De los hechos narrados responde el procesado en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el Artículo 28 del Código Penal .

4) Concurre en el procesado, respecto del delito de asesinato, la circunstancia mixta de parentesco prevista en el Artículo 23 del Código Penal .

5) Procede imponer al procesado:

a) Por el delito de asesinato, la pena de 20 años de prisión, accesoria inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57.2 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de 10 años de prohibición de aproximarse a 500 metros de su hija María Teresa , así como a Doña Enriqueta y Doña Micaela , a los padres y el resto de hermanos de la fallecida, y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio.

b) Por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, 153.1 del C.P., la pena de 9 meses de prisión, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 5 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57.2 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de 4 años de prohibición de aproximarse a 500 metros de su hija María Teresa , así como a Doña Enriqueta y Doña Micaela , a los padres y el resto de hermanos de la fallecida, y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio.

c) Por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, 153.1 y 3 del C.P., la pena de 1 año de prisión, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 5 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57.2 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de 4 años de prohibición de aproximarse a 500 metros a su hija María Teresa , así como a doña Enriqueta y Doña Micaela , a los padres y el resto de hermanos de la fallecida, y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio.

d) Por el delito de maltrato habitual, la pena de 2 años de prisión, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de 5 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 5 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57.2 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de 4 años de prohibición de aproximarse a 500 metros de su hija María Teresa , así como a Doña Enriqueta y Doña Micaela , a los padres y el resto de hermanos de la fallecida, y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio.

e) Por la falta de lesiones, la pena de 2 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 18 Euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Penal . De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57.3 del Código Penal , procede imponer al procesado la pena de 6 meses de prohibición de aproximarse a 500 metros Doña Micaela .

f) Por la falta de injurias del Artº 620.2º último párrafo del Código Penal 8 días de localización permanente y por cada una de las faltas de injurias del Artº 620.2º del Código Penal la pena de 20 días de multa a razón de una cuota diaria de 18 Euros. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57.3 del Código Penal , procede imponer al procesado por cada una de las faltas de injurias la pena de 6 meses de prohibición de aproximarse a 500 metros de su hija María Teresa , así como a Doña Enriqueta y Doña Micaela , a los padres y el resto de hermanos de la fallecida, y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio.

Todo ello junto con las penas accesorias, y costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 127 del Código Penal , procede decretar el comiso de la escopeta utilizada en los hechos, vainas y cartuchos intervenidos, dándoles el destino que reglamentariamente se establece.

Respecto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor María Teresa , heredera de Doña Delfina en 360.000 Euros y a Doña Micaela en la cantidad de 200 Euros por las lesiones sufridas. A los padres de Delfina , (Don Vicente y Doña Evangelina ), en la suma de 90.000 Euros para cada uno de ellos, por el fallecimiento de su hija.

CUARTO.- El Abogado del Estado elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:

1) Relató los hechos.

2) Coincidimos con el Ministerio Fiscal.

3) Coincidimos con el Ministerio Fiscal. De los hechos anteriormente narrados responde el procesado en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el Artículo 28 del Código Penal .

4) Coincidimos con el Ministerio Fiscal.

5) Coincidimos con el Ministerio Fiscal.

Respecto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor María Teresa , heredera de Doña Delfina en 360.000 Euros y a Doña Micaela en la cantidad de 200 Euros por las lesiones sufridas.

Indemnizará igualmente al Estado en la cantidad de 47.923,20 Euros la cantidad anticipada a la menor María Teresa en concepto de ayuda provisional por su condición de víctima indirecta por el fallecimiento de su madre, reconocida mediante resolución de 31 de marzo de 2008 (folios 792 a 797 de los autos).

CUARTO.- La Defensa del acusado, Clemente elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:

1) Relató los hechos.

2) Los expresados hechos son exclusivamente constitutivos de un delito de Homicidio Consumado, previsto y penado en el artículo 138 del vigente Código Penal .

3) Es Autor del delito el acusado, D. Clemente .

4) Concurre la circunstancia atenuante prevista en el ordinal 5ª (reparación del daño) del artículo 21 del vigente Código Penal .

Concurre la eximente incompleta 1ª del artículo 21 del vigente Código Penal , en relación con el artículo 20.1º del mismo Texto Legal.

5) Procede imponer al acusado, Clemente , la pena de Dos años y Seis Meses de privación de libertad, accesorias y costas, sin que queden incluidas en este concepto, las causadas por la Acusación Particular.

Respecto a la Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar a la menor, María Teresa , en la cantidad de ciento veinticinco mil Euros (125.000 Euros).

Además de lo anterior, la defensa modifica sus conclusiones provisionales:

En la conclusión 4ª, alternativamente a la eximente incompleta se propine la atenuante muy cualificada del art. 21.3 del Código Penal y además de incluye "ex novo" la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal en sí misma, es decir, sin comparación con ninguna de las cinco anteriores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio, y de las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías, las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Efectivamente a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como ha quedado arriba expuesto, se llega tras la valoración de la declaración del procesado, de los testigos y las pruebas periciales ratificadas en el acto del Juicio Oral.

Respecto de las posibles diferencias entre las declaraciones prestadas por acusado y testigos en la fase de instrucción y en el juicio oral, es criterio del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que las contradicciones, retractaciones o correcciones, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significan inexistencia de actividad incriminatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Además no hay que olvidar que, por regla general, cada testigo relata lo sucedido según su percepción personal, pudiendo por tanto diferir las versiones unos de otros, sin que ello quiera decir que mientan, sino que su atención y forma de apreciar los sucesos, da importancia a determinados aspectos que personalmente consideran más relevantes y así lo expresan, lo que también debe ser convenientemente valorado.

SEGUNDO.- Previamente al estudio de las pruebas que fundamentan los hechos probados, debemos hacer mención a la alegación que realizo el Letrado de la Defensa, al inicio del Juicio Oral, relativa a la competencia del Tribunal del Jurado. La alegación debe ser desestimada tanto por motivos formales como por motivos materiales; formalmente, porque esta cuestión debió ser planteada en el escrito de calificación de la defensa como artículo de previo pronunciamiento, según establece el artículo 666 de la L.E.Cr ., y no se hizo así. Pero es que en cualquier caso, y por motivos de fondo, esta Sala ya se pronunció sobre esta misma cuestión, estimando que los hechos eran competencia de la Sala de la Audiencia Provincial y no del Tribunal del Jurado y en este sentido destacamos que en nuestro Auto de fecha 15 de octubre de 2007 , tras exponer la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, concluimos que: "Proyectando toda esta doctrina al caso de autos, en el que se sigue la causa, no ya solo por homicidio doloso, o asesinato, sino también por amenazas condicionales, injurias, y/o calumnias, violencia doméstica de carácter habitual y lesiones, y teniendo en cuenta que por tratarse de la competencia objetiva del Tribunal del Jurado o de esta Audiencia Provincial en procedimiento ordinario, es cuestión de orden público procesal y de determinación de un auténtico presupuesto procesal del trámite a seguir, se ha de revocar la resolución adoptada por el Juzgado de Instrucción, entendiendo que la competencia para el conocimiento de este procedimiento será de esta Audiencia Provincial por los trámites del procedimiento ordinario.

Bien entendido que dicha afirmación no prejuzga que los distintos hechos punibles objeto de acusación hayan sido efectivamente cometidos, pues dicha circunstancia quedará determinada en el momento procesal oportuno. Respondiendo esta resolución lisa y llanamente a la determinación del órgano competente para el conocimiento del procedimiento y el trámite a seguir en su instrucción. Sin que como es lógico, responda a la determinación de si los hechos punibles objeto de acusación por la acusación particular han tenido lugar o no".

No obstante lo anterior, es cierto que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2009 , puede ofrecer dudas al respecto; sin embargo una detenida lectura de esta resolución, nos lleva a concluir que la decisión inicialmente adoptada era la correcta. En efecto, en esta sentencia, el Tribunal Supremo considera que el supuesto analizado entraba dentro de lo establecido en el artículo 2º,2. c) de la Ley del Tribunal del Jurado , "c) que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad", ya que el allanamiento de morada supuso el inicio de los siguientes y gravísimos delitos, luego éstos se vieron facilitados por el inicialmente citado. Pero no es esto lo que ocurre en el caso de autos, en el que las acusaciones (Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Abogado del Estado) calificaron los hechos, como dos delitos del artículo 153 del C.P ., un delito del artículo 173 del mismo texto legal, una falta de lesiones y tres faltas de injurias, por hechos anteriores a la muerte de Dª Delfina , además del delito de asesinato. Y no existe entre los primeramente citados y el último, ninguna de las conexiones que cita el artículo 5,2 de la Ley del Tribunal del Jurado , como pretende la Defensa.

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo expuesto en el primer fundamento de Derecho, analizaremos cada una de las citadas pruebas seguidamente, en sus aspectos más relevantes:

1.- Declaraciones del procesado D. Clemente . Antes de nada, debemos destacar que el procesado realiza sus declaraciones conociendo que tiene derecho a no declarar contra sí mismo, y como tal son valoradas.

D. Clemente , en el acto del Juicio Oral, declaró que inició la relación con Dª Delfina en 1999. Que él no tenía ningún motivo para divorciarse, pero que firmó un papel sin saber, pensando que era para el colegio de la niña. Negó haber maltratado o humillado a su esposa, y tampoco la agredió cuando estuvieron en Salvador de Bahía. Que se enteró del divorcio en el despacho de la Abogada, y que la iniciativa del divorcio la tomó su esposa. Que estuvo de acuerdo con el divorcio y con el convenio, el cual ratificó ante el Juzgado, pero se sintió engañado. Recuerda las cláusulas del Convenio, en virtud del cual, Dª Delfina renunciaba a todos los bienes gananciales sitos en Santa Cruz de Yanguas, a cambio de una pensión compensatoria, en pago único, de 20.000 ?, y él se comprometía a abandonar el domicilio conyugal, siendo la custodia de la niña para la madre y fijándose una pensión de alimentos a favor de la menor. Que reconoce que no cumplió las clausulas del convenio, ni abonó la cantidad establecida como pensión compensatoria, y de los alimentos, sólo abonó un mes. Que luego pactaron que se iría el día 26 de febrero, a cambio de dejarle un coche a ella. Que el día 28 de enero él se fue de caza, aunque no cobró ninguna pieza, que cuando volvió no le pusieron de comer (normalmente no comía en casa) y se fue con su hija al Centro Comercial de Camaretas; que por la noche al volver se inició una discusión porque le daban a su hija agua del grifo y él había comprado agua mineral, que no le daban de cenar y se encontró su ropa tirada en la puerta, que ella quería llamar a la Policía para que se fuera de casa y él le quitó el teléfono; que las hermanas le agredieron con un cenicero, pero él no agredió ni a su ex mujer ni a Micaela . Delfina intentaba llamar a la abogada pero él no la dejaba. Que ella envió un SMS a la abogada y ésta llamó; que habló con Delfina y que él le quitó el teléfono y habló con la Abogada, la cual le dijo que debía irse porque ese día era el acordado para el abandono del domicilio familiar y que debía pagar lo acordado. Que él le dice que se va voluntariamente. Se marchó en el Peugeot 206 y fue a Comisaría a poner una denuncia pero al final no la puso porque había que esperar al abogado. Fue a dormir al Hotel Ciudad de Soria. Por la mañana abandonó el Hotel y cambió de coche, dejando en la cochera el Peugeot y cogiendo el Mitsubishi Pajero, que había utilizado para ir a cazar. Que llamó a Delfina para quedar con ella en Caja Duero, pero ella le dijo que no iba a ir al banco, que quedaban en el despacho de la abogada. El no sacó el dinero porque no le dio tiempo. Que no es cierto que la estuviera esperando, sino que llegaron mas o menos a la vez, a la calle donde tenía la abogada el despacho; que no aparcó el vehículo, sino que lo metió en una cochera; él desde el coche le dice que suba para ir al banco y ella se niega, y dice que quiere además de los 20.000 ? acordados, 90.000 ? más, y que no iba a ver más a la niña haciéndole un corte de mangas, y entonces él dijo "ni tu tampoco" y disparó. Reconoce que disparó cuando Dª Delfina estaba de espaldas, pero que la escopeta estaba enfundada y sin cargar; que no quería hacerle daño, no quería matarla, sabe que estaba muy cerca, que se sintió muy mal y se fue al paraje Maltoso, donde se pegó dos tiros. Que antes redactó una nota de suicidio en la cual le dejaba todos sus bienes a su hija María Teresa . A preguntas de la Defensa añadió que todo lo ingresado es para la niña, y que levantó las cargas del piso, con el mismo fin. Que fue un arrebato y no tenía intención de matar, estando muy arrepentido.

2.- Declaraciones de la testigo Dª Micaela . Declaró en la Vista Oral que convivía con su hermana Dª Delfina , desde el mes de junio de 2006; que vino a España porque cuando hablaban con ella por teléfono, lloraba mucho y en una reunión familiar decidieron que fuera la declarante la que viniera a Soria a estar con ella. Que Clemente la hacía daño con palabras, llamándola "puta, desgraciada, miserable" "que no era nadie" y que se iba a quedar en la calle, sin la niña. Que un día estaban en la cocina de la casa y en la televisión salió la noticia de un hombre que había matado a su mujer y Clemente dijo que en dos o tres años estaría en la calle. Que los insultos y amenazas eran reiterados. También decía que matar a una persona era como matar a un jabalí. Que fue con su hermana a varias reuniones de una asociación de víctimas. Que Delfina no denunciaba por su hija, por vergüenza, porque no quería que su hija pasara por eso. Además dijo que su hermana Delfina tenía miedo, y presentía que algo malo iba a pasar porque le dijo que pasara lo que pasara, que no dejase a la niña. La testigo dijo que pensó que todo iría bien tras el divorcio. Que considera que durante los seis meses que vivió en la casa, la situación era de miedo y terror. La declarante llamó a su madre a Brasil y pidió ayuda porque la situación no mejoraba e incluso la propia Micaela se encontraba mal, y fue entonces cuando vino Enriqueta . Que Delfina tenía miedo también por ellas, porque la declarante no tenía papeles y él había dicho que la iba a denunciar.

Que el día 28 por la noche, en la casa, oyó ruido y vio a Delfina y a Clemente , peleando por el móvil. Que él no la dejaba llamar por teléfono y la declarante intervino para que evitar agresiones y a la declarante la cogió del brazo. Delfina consiguió alejarse y enviar a la abogada un SMS para que la llamara, lo que así hizo, hablando primero con Delfina y luego con Clemente . Que después de eso, él se marchó, con las maletas que le tenía preparadas Delfina .

3.- Declaración de la testigo Dª Otilia . Fue la Abogada que llevó el divorcio de mutuo acuerdo, y por tanto, se acogió al secreto profesional respecto de D. Clemente , cuando se le formularon ciertas cuestiones por afectar a este cliente, habiendo sido relevada de tal obligación de secreto respecto de Dª Delfina . Relató que primero conoció a Delfina , unos 6 meses antes de su muerte, cuando acudió a su despacho para informarse sobre los trámites del divorcio y le contó que era objeto de maltrato psicológico por parte de su marido, que la menospreciaba. Le informó de la posibilidad de interponer denuncia. En octubre acudió decidida a interponer el divorcio, y le pidió que enviara una carta a su marido, porque ella no podía hablar con él de este tema. Remitió la carta, y hubo negociaciones, que ella dijo a D. Clemente , en múltiples ocasiones, que si lo prefería, se buscase a un abogado de su elección y la negociación se llevaría entre los abogados, pero no quiso. Que redactó el convenio conforme a los acuerdos de los cónyuges, que ella no impuso nada, que se firmó el acuerdo por cuadriplicado y se ratificó en el Juzgado. El día 28 de enero , por la noche, recibió un SMS de Delfina para que la llamara; y así lo hace, y oye a través del teléfono gritos, y Delfina le cuenta que él las está pegando. La Letrada habla con él y le dice que mejor se vaya de la casa. A la mañana siguiente, sobre las 09,20 horas, habla con Delfina y ésta le dice que irá a su despacho a las 10,00, horas, y la testigo le responde que mejor a la 11,00 horas, que antes no podrá, pero a las 10,20 h., envió un SMS a Delfina diciéndole que ya estaba en el despacho, para que fuera cuando quisiera. Delfina le dijo que quería que el dinero se le entregara en presencia de la Abogada, y le dijo que él la había citado en una sucursal bancaria algo alejada y que tenía miedo de que le hiciera algo, por lo que la Letrada le aconsejó no ir al Banco, sino al despacho. Que a los pocos minutos oyó el ruido; pensó que sería algún cohete de fiestas, pero al oír ruido de gente en la calle se asomó a la ventana y reconoció las ropas de la víctima, que estaba tirada en el suelo, junto al portal, y llamó a la policía.

4.- Declaración del testigo D. Hermenegildo . Ésta persona se encontraba en la mañana de los hechos en la CALLE001 , y al dirigirse a las oficinas de ASAJA (Asociación Agraria de Jóvenes Agricultores), vio un vehículo (que resultó ser el del procesado) metido en la entrada del garaje próximo, en posición de salida. Entró en las citadas oficinas, que tienen una gran cristalera que da a la calle, y mientras esperaba a ser atendido, vio a una chica que cruzaba la calle en dirección hacia la acera junto a la que él se encontraba, y luego la perdió de vista. Oyó un fuerte ruido, salió y vio a la chica en el suelo. Que desde que vio pasar a la mujer, hasta que oyó el disparo, pasaron segundos; también vio al vehículo todo terreno salir. Que la primera vez que vio el vehículo le pareció que no había nadie dentro, si bien no puede asegurarlo.

5.- Declaración de la testigo Dª Sabina . Esta señora, que vive en la misma calle donde sucedieron los hechos, salió por la mañana a hacer compras, sobre las 10,00 horas, aproximadamente y vio al coche todo terreno en la entrada del garaje de su finca con la parte trasera hacia fuera. A la vuelta, sobre las 10,30 horas, vio al mismo coche que maniobraba para ponerse en posición contraria, de salida. Subió a su casa, volvió a bajar a la calle y anduvo por la acera esquivando al citado vehículo que invadía la acera; junto a él, fuera, había un hombre, que describió a la policía, y que estaba haciendo algo en el interior del vehículo. Sigue caminando y siente que tiene a alguien detrás, porque escuchó los tacones de la chica. Que la oyó detrás nada más pasar el coche, y enseguida oyó el disparo, se volvió y vio a la mujer en el suelo. Que no escuchó conversación alguna entre la mujer y el hombre del coche; que si la mujer hubiera estado hablando con el hombre, la hubiera visto.

6.- Declaración de la testigo Dª Belinda . Es vicepresidenta de la Asociación ANTIGONA, (una asociación contra la violencia de género), y declaró que conoció a la víctima a través de una amiga común. Habló varias veces con Delfina y su hermana Micaela . Que Delfina le contó que él la insultaba y amenazaba, con frases como "puta, zorra extranjera" "si te divorcias te quedarás en la calle y sin la niña". La declarante remitió a Delfina a la Oficina de Víctimas de los Juzgados. Que los hechos de Brasil no se los contó Delfina , sino la madre de ésta, tras su fallecimiento. La testigo acompañó en dos ocasiones a Delfina a comisaría para que interpusiera denuncias, pero ni siquiera llegaron a entrar; no quería denunciar sobre todo por su hija y porque la convivencia con él iba a ser peor. Que a su juicio ella tenía miedo, sobre todo en la última época.

7.- Declaración del testigo D. Cecilio . Este testigo iba también a las oficinas de ASAJA, y vio a un coche taponando la entrada del garaje, situado en posición salida. Vio a un hombre fuera del coche y que iba hacia el maletero del mismo. Luego, oyó un ruido muy fuerte, y escuchó a un vehículo que salía.

8.- Declaraciones sumariales de Dª Enriqueta . Las cuales fueron leídas al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la L.E.Cr ., ya que se desconoce el paradero concreto de esta testigo, que se encuentra en Brasil, según el oficio policial recibido, y las manifestaciones de su hermana Micaela . Constan a los folios 217, 218 (en el atestado Policial), y 292 y siguientes (ante el Juez de Instrucción). Y que en esencia, vienen a corroborar lo manifestado por su hermana Micaela en la vista Oral, si bien añaden el dato de que en la mañana de los hechos Delfina la llamó a la tienda y le preguntó si había aparecido por allí su ex marido, ya que temía que éste le pudiera hacer algo a la testigo o a su hermana Micaela .

9.- Prueba pericial, con declaración de los Policías Nacionales nº NUM007 y NUM008 , redactores de los informes de inspección ocular y balística, en los cuales se ratifican y concluyen, entre otros extremos, que la escopeta intervenida al procesado es apta para disparar y todos los cartuchos son de calibre 12.

10.- Prueba pericial, con declaración de los Policías Nacionales nº NUM009 y NUM010 , quienes tras ratificarse en su informe concretan que la escopeta ocupada fue la que disparó todas las vainas analizadas y entre ellas, la del proyectil que ocasionó la muerte de Dª Delfina .

11.- Prueba pericial sobre estudio criminalístico, igualmente ratificada por las técnicas autoras del mismo, CI 926 y CI 4.055, las cuales reiteraron que las heridas analizadas corresponden a los orificios de entrada y salida de una bala de gran tamaño, compatible con munición de escopeta. La herida de la espalda es la de entrada del proyectil y la herida de salida, la de la región paraesternal izquierda. En cuanto a la distancia de disparo, consideraron que hubo cierto alcance de residuos, pese a la ropa que cubría a la víctima, pero no pueden precisarlo exactamente, si bien la distancia estaría entre un metro y un metro y medio.

12.- Informes médico forenses del Instituto de Medicina Legal de Soria, sobre la autopsia realizada a Dª Delfina . Tras la oportuna ratificación, las médicos forenses manifestaron que la muerte se produjo a consecuencia de las lesiones causadas por el disparo, que ocasionó la fractura de la columna vertebral, destrucción de vísceras abdominales y desgarro de la aorta, con shock hemorrágico que causó el fallecimiento de manera casi inmediata. En relación a otras posibles lesiones distintas de las anteriores, aclararon que las únicas que hallaron, las de la frente, probablemente se debieron a la caída al suelo, tras el disparo.

13.- Informes médico forenses y de la psicóloga Dª Paulina , sobre el procesado. Concluyen en su informe, en síntesis, que el procesado era normal, psiquiátricamente hablando, y que sus capacidades mentales superiores eran normales. Preguntadas en relación con un posible trastorno mental transitorio en el momento de lo hechos, respondieron que se trata de un concepto jurídico y que carecían de datos para llegar a una conclusión como esa, pero no existe una base patológica previa. Desconocen si hubo un estímulo emocional fuerte en esos momentos, pero si tuvo de desenfundar el arma y cargarla, como él les contó, tuvo tiempo de reflexionar, y si ya la tenía preparada, es que hubo una premeditación que excluiría el trastorno mental transitorio. La psicóloga precisó que el acusado respondió al cuestionario de la manera que le fuera más favorable. Afirmando que tiene sentimiento de culpabilidad y miente por sí mismo y por los demás, para dar buena imagen de sí mismo.

14.- Informe médico psiquiátrico, de los Doctores D. Alberto y D. Edemiro . Partiendo de la base de que la versión que da el acusado de los hechos es absolutamente cierta, llegan a la conclusión de que en el momento de los hechos el procesado, bajo una fuerte tensión emocional, tras la conversación que supuestamente mantuvo con Dª Delfina mientras él estaba dentro del coche, estalló emocionalmente y disparó a su ex esposa, sin ser consciente de lo que hacía. Coinciden en que nos encontramos ante una persona normal, psíquicamente hablando, con una personalidad estable, pero que se encontraba en un momento estresante, pues ve que toda su vida, tal y como el la concebía, se desmorona, lo que ha facilitado la emergencia de un episodio impulsivo irracional, compatible con la abolición temporal de la capacidad de juicio de la realidad, evaluable como trastorno mental transitorio, en el que las variables cognitivas y volitivas, se encontraban altamente mermadas.

De lo anterior, destacamos que resulta acreditado el maltrato psicológico continuo, que crea en Dª Delfina una situación de humillación, menosprecio y temor continuos, de las declaraciones de las testigos Dª Micaela , Dª Enriqueta , Dª Otilia y Dª Belinda .

Que resulta probado que el acusado se encontraba esperando a la víctima, y que transcurrieron segundos entre la llegada de Dª Delfina y el disparo, lo que excluye la posibilidad de cualquier conversación entre procesado y víctima, de las manifestaciones de D. Hermenegildo , Dª Sabina , y de D. Cecilio . Y que de los anteriores testimonios y de la pericial se deduce que la distancia entre el cañón de la escopeta y el cuerpo de la victima era tan corta, (máximo 1,5 metros), que es evidente que el arma tenía que estar previamente preparada para disparar, pues no es posible que en el tiempo en que la victima da apenas dos pasos, al procesado le diera tiempo a coger la escopeta, sacarla de la funda, cargarla con el cartucho, apuntar y disparar, como manifestó en la Vista Oral.

Por todo lo anterior, esta Sala haciendo uso del principio de libre apreciación de la prueba, contemplado en el artículo 741 de la L.E.Cr , y valorando en conjunto las antes expuestas, estima que existe prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al procesado y dictar sentencia condenatoria, en los términos que veremos mas adelante.

CUARTO.- Los mencionados hechos son constitutivos de un delito de asesinato, del artículo 139,1ª del C.P ., y de un delito de maltrato psíquico habitual, del artículo 173,2º del C.P ., en el domicilio de la víctima y de una falta de de injurias y vejaciones del artículo 620,2º, del C.P .

De las anteriores infracciones penales, aparece como responsable en concepto de autor el procesado, D. Clemente (art. 28,1º del C.P .).

Analizaremos cada uno de los citados tipos penales y las cuestiones debatidas en el juicio oral al respecto.

QUINTO.- Sobre el ánimo de matar o "animus necandi". Puesto que la Defensa mantuvo que no existió dolo directo de matar y el procesado en sus declaraciones dijo que no era esa su intención, para saber si existió o no tal propósito, deberemos acudir a la solución ofrecida por la Jurisprudencia. En este sentido la resolución del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2006 , que recoge la doctrina establecida al respecto por dicho Tribunal, refiriéndose a la diferencia entre el ánimo de matar y el de lesionar, establece que: "Esta Sala tiene afirmado que desde el punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un homicidio o asesinato frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto".

Entre tales criterios se han indicado, como resume la sentencia del mismo Tribunal 1003/2006 de 19 de octubre :

"...1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" (STS 17.1994 ).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" (STS 12.3.87 ).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión" (STS 3.12.90 ) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" (STS 21.2.87 ).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" (STS 13.2.93 ). Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia, esta circunstancia de las zonas de las heridas, coinciden en considerado el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, "las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones" (STS 9.6.93 ) no son extrañas otras de signo contrario, "el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "animo de matar" (SS. 13.6.92 y 30.11.93 )".

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" (SS. 6.11.92 ), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública (S. 28.3.95 ); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las SS. 14.6.88 y 30.6.94 , cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos (S. 21.2.94 ).

Pero tales criterios, que se han descrito de forma exemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o numerus clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención (STS de 13 de febrero del 2002 )". Entre dichos elementos, tienen la mayor relevancia la naturaleza del instrumento empleado, la zona anatómica atacada y el potencial resultado letal. (Véanse sentencias de 5 de septiembre de 2002 y 29 de marzo de 1999; y en igual sentido las sentencias 126/2000, de 22 de marzo, 416/2001, de 14 de marzo y 260/2003, de 20 de marzo ).

Aplicando tales criterios al caso de autos, vemos que confluyen en apuntar la intencionalidad de muerte que se declara; en este sentido hemos considerado que basta con tener en cuenta las características del arma empleada (una escopeta de caza), la distancia entre la boca del cañón de la misma y la víctima (no más de 1,5 metros) y la zona a la que se dirigió el disparo (zona dorso lumbar, a 25,5 cm., del canal interglúteo, que provocó el estallido y separación completa de la columna vertebral y graves daños en órganos abdominales, con desgarro completo de la aorta abdominal). Además, tras los hechos, Clemente no pidió ayuda para la víctima, sino que huyó rápidamente del lugar. Finalmente hay que destacar que, aunque lo negó, Clemente sabía perfectamente lo que había hecho, como lo demuestra la nota que dejó antes de su intento de suicidio. Con estos datos, se demuestra que su intención no era meramente lesionar o asustar a Dª Delfina , sino acabar con su vida, como así fue.

SEXTO.- Sobre la existencia de alevosía. Como puede comprobarse, según lo expuesto en anteriores fundamentos jurídicos, la Sala comparte la tesis de las acusaciones de que nos encontremos ante un delito de asesinato, y no de homicidio, por considerar que concurre alevosía, según explicaremos seguidamente.

Al respecto, y como nos recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 , "Concurre la agravante de alevosía, como es notorio, cuando se comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido" (art. 22.1ª CP ). Se trata, por lo demás, de una circunstancia cualificativa del delito de asesinato (art. 139.1ª CP ), la cual, como ha puesto de relieve tanto la doctrina como la jurisprudencia, está integrada por un triple requisito: a) normativo (pues únicamente es apreciable en los delitos cometidos contra las personas, cosa que no cabe discutir en el presente caso, en el que, además, se trata de una circunstancia específicamente prevista en el art. 139 del Código penal ); b) el dinámico (en cuanto demanda la concurrencia de unos medios, modos o formas peculiares de ejecución); y, c) el teleológico (por cuanto la elección de tales medios o modos deberá estar dirigida a asegurar la ejecución del delito sin riesgo para el sujeto activo).

Se trata incuestionablemente de una circunstancia de naturaleza mixta, dado que junto al elemento objetivo (medios, modos o formas de ejecución) ha de concurrir también el subjetivo (el propósito de asegurar la ejecución del delito sin riesgo para el autor), con predominio, lógicamente, del primero, por cuanto de la elección de los medios o de la forma de ejecución cabe inferir, en la mayor parte de los casos, la intención de asegurar el resultado sin riesgos para el agresor. De ahí que, sobre cualquier otra circunstancia, ha de ponderarse la "inexistencia de posibilidades de defensa". De todo lo cual, se desprende una mayor antijuricidad de la acción y una mayor culpabilidad en el sujeto.

Como es sobradamente conocido, tres son las modalidades que la doctrina reconoce en la alevosía: a) la proditoria; b) la súbita (que es la que ha sido apreciada en el presente caso); y, c) la de aprovechamiento de la especial situación de desvalimiento".

En el caso de autos, consideramos que concurre la modalidad alevosa de agresión súbita o sorpresiva, pues aunque se alegó por la defensa que la víctima había manifestado anteriormente que tenía miedo de su ex marido, ello no supone que pudiera estar avisada o preparada para evitar un ataque como el que se produjo, pues los hechos sucedieron a plena luz del día, en la vía pública, cuando Dª Delfina caminaba hacia el despacho de la Abogada para encontrarse allí con Clemente , el cual, que la estaba esperando junto a su vehículo, y sin mediar palabra, disparó por la espalda a su víctima. Se trató de una agresión rápida, sin aviso, el acusado no mostró el arma a la victima, ni ésta pudo verla, ya que se trató de un disparo por la espalda. Este hecho, el que la victima estuviera de espaldas al procesado, es claro que impidió toda reacción defensiva de la víctima, que no pudo prever el ataque.

Como señala el T.S. en sentencia núm. 384/2000 , la eliminación de toda posibilidad de defensa por parte de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, concurriendo un estado flagrante de desproporción de fuerzas entre el arma esgrimida por el acusado -arma de fuego- y los medios de defensa de que la víctima podía valerse, constituidos por el mero empleo de sus manos para evitar la agresión. Además, el Tribunal Supremo ha sostenido reiteradamente (STS de 15 de junio de 2005 ) que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa.

En definitiva, no cabe duda de que nos hallamos ante una acción imprevista y repentina, una actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo en la ejecución, un disparo a corta distancia y por la espalda, no dejando posibilidad alguna a la victima, que no se enteró del peligro que se cernía sobre ella, por lo que concurre dicha circunstancia de alevosía, como súbita y sorpresiva.

SÉPTIMO.- Sobre el delito del artículo 173,2 del C.P . Dicho artículo establece: "El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".

Así, el bien jurídico que persigue proteger se sitúa en el ámbito familiar, y si bien no pretende la protección de los aspectos civiles de la convivencia familiar objeto de regulación en los arts. 223 y siguientes del CP , tampoco pretende únicamente, como parecía desprenderse de su anterior ubicación sistemática, la protección de la vida, salud o integridad física de las personas, sino que tutela otros bienes como la integridad moral o el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante (art. 15 C.E ), la paz y el orden familiar, la normal convivencia y la protección de las condiciones en que pueda tener lugar el pleno desarrollo de la personalidad de los miembros del grupo familiar (art. 39 CE ). En definitiva, el art. 173 CP, introducido por la LO 11/2003 , pena la reiteración de conductas violentas, físicas o psíquicas, hasta crear una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, y se castiga no por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o moral, sino por lo que tiene de violación de deberes especiales de respeto al cónyuge y a los hijos y familiares. Además, estos actos quebrantan seriamente la estabilidad y paz familiares, y atentan contra la dignidad de las víctimas en un ámbito, el familiar, donde es precisamente protección y tranquilidad lo que se espera, lo que es objeto del bien jurídico de la infracción penal que nos ocupa.

Aplicando lo anterior al caso de autos, comprobamos que de la prueba practicada se deduce que Dª Delfina se encontraba bajo una continua situación de temor y miedo al acusado, debido al menosprecio continuo y violencia psíquica a la que era sometida por el procesado, en el domicilio de ambos, según hemos declarado en los Hechos Probados, y como lo demuestran las declaraciones de la Letrada que llevó el procedimiento de divorcio, las de las hermanas de la víctima y las de la testigo Dª Belinda , que acreditan igualmente la existencia de la falta del artículo 620 del C.P ., contra Dª Delfina , por la que también ha sido acusado D. Clemente .

OCTAVO.- En relación al resto de los delitos de maltrato físico objeto de acusación, la Sala no ha considerado acreditadas las agresiones físicas del artículo 153 del C.P ., cuyo castigo solicitaban las acusaciones. Y ello porque nos encontramos principalmente con testimonios de referencia. Al respecto, nuestro Tribunal supremo en su Sentencia de 8 de marzo de 2002 , nos recuerda que: "Sin duda alguna, el hecho de que a una persona se la declare culpable de un delito sobre la única base de las declaraciones inculpatorias de testigos de referencia y no presenciales plantea una de las situaciones más problemáticas que pueden ser imaginadas desde el punto de vista del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. Desde la perspectiva del primero de los citados derechos, y teniendo en cuenta que el testigo de referencia se subroga normalmente en el lugar del que podría declarar contra el acusado, el valor probatorio de la declaración del primero parece encontrar un serio obstáculo en el derecho proclamado en el art. 6.1 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que sólo puede entenderse desvirtuada mediante una prueba de cargo apreciada por el Tribunal competente en el acto del juicio oral y, por tanto, en condiciones de inmediación, el testimonio de referencia tropieza con la lógica dificultad para que el Tribunal forme juicio sobre la veracidad del testigo presencial al que no ve ni oye. Ello no obstante, tanto la doctrina constitucional -SSTC 303/1993, 35/1995 y 97/1997- como la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 232/1997, 139/2000 y 335/2000 , entre otras- han admitido la posibilidad de que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente la directa en caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral".

En relación a la supuesta agresión que tuvo lugar en Salvador de Bahía, al parecer fue presenciada por la madre de Dª Delfina , la cual lo contó a alguno de los testigos que depusieron en el acto del Juicio. Sin embargo esta testigo presencial ni siquiera fue citada a declarar en la Vista Oral, por lo que no concurre la imposibilidad de su testimonio, que se exige jurisprudencialmente para poder valorar las declaraciones de los testigos de referencia al respecto.

Por otra parte, y en relación a los hechos que sucedieron la noche día 28 de enero de 2007, lo cierto es que las lesiones que pudo sufrir Dª Delfina no han quedado objetivadas médicamente, y así lo declararon las Forenses en el acto del Juicio Oral; y respecto de la lesión de Dª Micaela , (que no acudió a la clínica forense en Zaragoza, cuando fue citada) y dado el tiempo transcurrido hasta que acudió al médico, y la falta de seguridad acerca del mecanismo de lesión, hace que surjan dudas razonables al respecto, que únicamente pueden ser resultas a favor del acusado en virtud del principio "in dubio pro reo". En el mismo sentido, debemos manifestarnos respecto de las faltas de injurias que se recogen en los escritos de acusación, y que supuestamente el procesado dirigió a las hermanas de la víctima, ya que para probar las mismas, únicamente tenemos las declaraciones de Micaela y Enriqueta , quienes serían las víctimas de estas faltas, y que, al no estar corroboradas por otro tipo de pruebas o hechos periféricos, no reúnen los necesarios requisitos para ser consideradas pruebas de cargo suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a D. Clemente , remitiéndonos a estos efectos a la conocida doctrina del Tribunal Supremo sobre la validez del testimonio de la víctima como única prueba inculpatoria (Sentencias de 19 y 23 de diciembre de 1991; 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992; 10 de marzo de 1993 ; entre otras).

NOVENO.- Sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. En lo relativo a la apreciación de la concurrencia de las circunstancias eximentes o atenuantes, nuestro Tribunal Supremo considera que corresponde la carga de la prueba a quien la invoca, ya que por tratarse de circunstancias que pueden favorecer al reo no están afectas dichas eximentes o atenuantes al principio acusatorio, por tanto corresponde a quien las alega demostrar que concurren en el caso de que se trate. Como dice el Auto del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003 : "esta Sala tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas". Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la eximente o de la atenuante en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.

Analizaremos seguidamente la concurrencia o no de las que han sido alegadas en el presente procedimiento, aunque queremos dejar constancia de la excelente labor de la Defensa a estos efectos:

1.- Agravante de parentesco. El artículo 23 del C.P ., establece que: "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2008 : "En la agravante de parentesco la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo que es el parentesco mismo dentro de los límites y grado previsto por la ley y el elemento subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos familiares que le unen con la víctima. Como podemos comprobar el mayor reproche no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad, exigencia que llevaría a la práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos, en que el mismo ataque o agresión es signo evidente de que el cariño o afecto brilla por su ausencia".

Y tras la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , se ha extendido el ámbito de su efectividad a los supuestos en los que el agraviado haya sido cónyuge del agresor o haya estado ligado a éste de forma estable por análoga relación de afectividad. Es decir, a partir de la modificación del precepto, en los delitos contra las personas, el carácter agravante del parentesco no está basado en la existencia de un vínculo o relación de cariño o afectividad entre agresor y agredido, pues al utilizar el legislador el pretérito está permitiendo la agravación aún en los casos de ruptura previa de la relación matrimonial y de la afectividad que ésta conlleva (STS de 16 de enero de 2008 ).

En este caso, el precepto es de plena aplicación en su vertiente agravatoria, pues victima y agresor fueron cónyuges, y de hecho hasta el día anterior a los hechos, estuvieron conviviendo en el mismo domicilio, pese a la sentencia de divorcio existente. Procede en consecuencia, la aplicación de la agravante solicitada por las acusaciones.

2.- Reparación del daño. El artículo 21,5ª del C.P ., recoge como circunstancia atenuante "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

El fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Si claramente es precisa una reacción del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección, no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2003 , nos recuerda: esta circunstancia, "por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito". Más adelante, esta misma sentencia señala que "como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad".

Dos elementos son necesarios para su apreciación: uno temporal, es decir que la reparación tenga lugar antes de la Vista Oral y otro de carácter sustancial, cual es la reparación del daño, o disminución de sus efectos.

En el caso que nos ocupa, comprobamos que, la consignación dineraria se realizó por D. Clemente , con anterioridad al juicio, y por un importe total de 31.000 ?. Por las acusaciones se solicitó una indemnización a favor de la hija María Teresa de 360.000 ?, es decir que se consignó un 8,6% de la suma solicitada, porcentaje que no es significativo a los efectos pretendidos. Al respecto hay que valorar que la Jurisprudencia considera que debe tenerse como referente la suma solicitada por el Ministerio Fiscal a estos efectos.

En relación al hecho de que se canceló la hipoteca que gravaba la vivienda que fue domicilio familiar, de carácter ganancial, mediante el ingreso de 79.000 ? en la correspondiente entidad bancaria, y sin dejar de lado que fue embargada desde los primeros momentos de la instrucción, estimamos que no cabe estimar que dicha cancelación pueda considerarse dentro del concepto de reparación del daño de la víctima o disminución de sus efectos que exige el precepto penal, y que ni siquiera de forma indirecta, vía herencia, como se alegó por la defensa, beneficiaría a la menor; y esto es así porque nadie puede heredar más bienes de los que tenía su causante en el momento del fallecimiento, y para que la niña pueda heredar los bienes de la madre, previamente ha de hacerse una liquidación de la sociedad de gananciales que formaban Dª Delfina y el procesado D. Clemente , y para dicha liquidación se debe tener en cuenta los bienes (y deudas) existentes en la fecha de disolución de la citada sociedad ganancial, en principio la de la sentencia de divorcio, y en aquel momento, la vivienda estaba gravada con una hipoteca, con independencia de que después se cancelara la misma, pues tal cancelación se hizo con dinero entregado por el marido y evidentemente ello podría suponer en todo caso, una deuda de la sociedad para con él, pero el importe ingresado para la cancelación, no formaría parte de los bienes gananciales y por tanto de la herencia de la menor por parte de su madre.

A mayor abundamiento, diremos que nuestro Tribunal Supremo, en casos similares, no ha considerado aplicable esta atenuante, por considerar que el preocuparse por un hijo tratando de paliar los efectos del delito, no es sino una obligación exigida por la Ley en beneficio de los hijos.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1999 , dice: "Examinado el «factum» de la sentencia, allí se expresa lo siguiente: «Tras producirse los hechos, Nicanor . abrió su domicilio, se entregó a sus compañeros de la Guardia Civil y colaboró para el esclarecimiento de los hechos. Ya en estado de abstinencia, se ha preocupado por su hija Antonieta ., tratando de paliar los efectos perjudiciales producidos por la muerte de la madre». Según el recurrente, el primer epígrafe transcrito acreditaría la concurrencia de la atenuante de «confesión» de la infracción del art. 21.4 CP, y el segundo , la de «reparación o disminución» del daño, del art. 21.5 Código Penal .

Esta última ha sido correctamente inapreciada en la sentencia, pues aunque, en principio, el dato fáctico pudiera entenderse como configurador de los elementos establecidos por el legislador para constituir la circunstancia en cuestión, la doctrina de esta Sala Segunda tiene establecido que la conducta «ex post facto» del sujeto activo del delito tendente a reducir las consecuencias del hecho punible no será apreciada como elemento compensatorio de la culpabilidad cuando dicho comportamiento venga impuesto por la ley (STS de 7 de diciembre de 1990 ); exigencia legal ésta que opera en el caso presente, pues, figura en el hecho probado que el acusado es el padre de la menor -que contaba con doce años cuando sucedieron los hechos- y, por consiguiente, estaba obligado a ejercer la patria potestad sobre aquélla, desempeñándola «en beneficio» de su hija y con el «deber de velar» por ella (arts. 154 y ss. del Código Civil ). De manera que «preocuparse por la menor tratando de paliar los efectos perjudiciales producidos por la muerte de la madre», no es otra cosa que el cumplimiento de una obligación exigida por la ley «en beneficio de los hijos», sobre todo cuando, como aquí ocurre, la muerte violenta de la madre ha tenido lugar por la acción directa del acusado".

Y la Sentencia del mismo Tribunal, de 22 de noviembre de 1999 , abunda en la misma doctrina al afirmar: "El correlativo tiene su sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de las pruebas en relación con la falta de aplicación de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal cuando indica que es merecedor de ese beneficio el culpable que procediera a reparar o disminuir los daños causados a la víctima. Aquí se alega que esta reparación consistió en que el encausado hizo entrega de determinadas cantidades dinerarias a sus propios hijos, hijos también de la víctima".

Por lo expuesto, consideramos que no procede estimar la concurrencia de esta circunstancia atenuante.

No obstante lo anterior, en el momento de la fijación concreta de las penas a imponer, tendremos en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de mayo de 2006 , que consideró que si bien la consignación no permitía aplicar la atenuante que ahora analizamos, sí que debía ser tenida en cuenta a la hora de fijar la pena concreta a imponer. Así se manifiesta en dicha resolución: "Así las cosas, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal para eliminar la atenuante apreciada por el Tribunal sentenciador deben ser atendidas, sin perjuicio de que esa abono parcial, aunque sea mínimo, tenga su efecto en la individualización de la pena a imponer, aunque no con el efecto atenuatorio tan especialmente relevante, en este caso, en la disminución de la pena cuando ha carecido de la trascendencia que viene exigiendo esta Sala en favor de la víctima de los hechos enjuiciados, especialmente cuando la gravísima agresión sufrida estaba dirigida a causarle la muerte que no se produjo por la intervención quirúrgica a que fue sometido. El motivo debe ser estimado con este alcance, procediendo la exclusión de la atenuante de reparación del daño, sin perjuicio que en la individualización de la pena se tenga en cuenta esa aportación a la víctima y se imponga la pena mínima".

3.- Eximente incompleta 1º del artículo 21 C.P., en relación con el 20,1º del mismo texto legal (trastorno mental transitorio).

Solicita también la defensa que se aplique al acusado la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental transitorio, conforme al artículo 20.1 del C. Penal , en relación al artículo 21,1ª , del mismo texto legal.

Al respecto el citado artículo 20.1 del C. Penal establece la eximente la del que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuación conforme a dicha comprensión. Recogiendo el artículo 21.1 de dicho texto legal como eximente incompleta las causas expresadas en el capítulo anterior cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

El trastorno mental transitorio se configura como una alteración de las facultades mentales producidas por estímulos provenientes de la víctima, diferenciándose de la circunstancia atenuante de arrebato por la intensidad de factores endógenos sin que lleguen a ser patológicos, y una cierta duración frente al carácter prevalentemente exógeno y sumamente fugaz, característico del arrebato, en todo caso, la intensidad ha de producirse atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso (STS 29-9-1998 ).

Teniendo en cuenta lo anterior, comprobamos que en este caso no se dan las circunstancias necesarias para apreciar la eximente incompleta que se alega. Y no solo por la inexistencia de una base patológica de carácter psiquiátrico previa, porque como informó el Letrado de la Defensa, nuestro Tribunal Supremo ha admitido en ocasiones la posibilidad de apreciar el trastorno mental transitorio en ausencia de aquella (STS de 6 de junio de 2001, y de 29 de septiembre de 1998 , con cita de otras en el mismo sentido), sino porque en este caso hemos considerado probado que no hubo ningún estímulo previo e inmediato proveniente de la víctima, que pudiera causar el choque psíquico, o en palabras del T.S., la perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación (STS de 6 de junio de 2001 , antes citada), que se exige para la apreciación de esta circunstancia. En efecto, tal y como hemos considerado probado y explicado mas arriba al valorar la prueba, en el caso de autos, el procesado no llegó a tener conversación alguna con Dª Delfina , momentos antes del disparo como alega D. Clemente , lo que excluye la existencia de las hipotéticas palabras que ella le dirigiera o el supuesto corte de mangas que el acusado dice que le hizo ella, y por tanto no hubo estímulo alguno que pudiera hacerle reaccionar como lo hizo. Es cierto que los peritos psiquiatras que informaron a instancia de la Defensa, llegaron a esa conclusión, pero a nuestro juicio partían de una premisa falsa, cual es que la versión del procesado era absolutamente cierta. Por tal motivo, esta pericial no puede ser tenida en cuenta a estos efectos. Pero es más, en ningún caso cabría la apreciación de esta eximente incompleta desde el momento en que hemos estimado probado que D. Clemente estaba esperando a Dª Delfina con intención de acabar con su vida, y así, hemos valorado el hecho de que esa misma mañana cambiara de vehículo, optando por aquel que tenía la escopeta de caza en su interior, sin motivo alguno; que llegara al lugar de los hechos con antelación, (sin aparcar el vehículo como hubiera hecho de tener alguna intención de subir al despacho de la Abogada); que dispuso el vehículo en posición salida; que desenfundó el arma y la cargó previamente a la llegada de su ex mujer y que disparó a Dª Delfina cuando ella estaba de espaldas y a una muy corta distancia. Es evidente entonces que hubo una preparación del crimen y una premeditación que es incompatible con la apreciación de la eximente incompleta que se pretende. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 enero 2009 : "la planificación de su conducta criminal sería incompatible con un episodio o brote psicótico, pues tal organización meticulosa no puede predicarse de un arrebato impulsivo a modo de enajenación mental transitoria, en donde ordinariamente se producen los hechos en forma de acción-reacción, pero nunca con premeditación".

Por ello concluimos que en el presente supuesto, el resultado de la prueba practicada no permite entender que el procesado tuviera de alguna manera afectada sus facultades intelectivas y/o volitivas al tiempo de los hechos y la Sala estima que no concurre el trastorno mental transitorio incompleto alegado.

4.- Atenuante del artículo 21,3º del C.P ., como muy cualificada. Alternativamente a la anterior circunstancia, solicita la Defensa la apreciación de la atenuante de arrebato u obcecación, como muy cualificada. El citado precepto establece como atenuante: "La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo define los requisitos exigidos para la aplicación de esta circunstancia atenuante (STS de 13-2-2002 y 12-2-2003 entre otras) y que según dicha jurisprudencia son las siguientes:

En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal.

Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia.

Como hemos explicado antes, se trata de una atenuante de naturaleza muy similar a la circunstancia antes analizada, de trastorno mental transitorio, de la que se diferencia por la intensidad; y por tal motivo, y desde el momento en que no ha quedado acreditada la presencia de estímulo externo alguno, tal y como hemos expuesto anteriormente, sino que, existió incluso una premeditación en la conducta del procesado, no es posible tampoco considerar que se reúnan los requisitos para la apreciación de esta atenuante.

Aplicable a nuestro supuesto sería la STS de 7 de diciembre de 2005 que decía que "lo que se describe en el hecho probado no es sino una reacción extremadamente colérica del acusado ante la actitud de la mujer orientada a hacer uso legitimo de su libertad de opción vital, y como se ha dicho en otras ocasiones, la atenuante de arrebato no supone que el derecho venga a reconocer un menor reproche o a privilegiar de alguna forma reacciones coléricas que lesionan bienes ajenos, y menos aún para atenuar la responsabilidad de quien actúa violentamente para imponer a otro una relación afectiva o de pareja no deseada o para represaliar su libre decisión de no continuarla".

5.- Atenuante analógica del artículo 21,6 del C.P .

En relación a esta atenuante y siguiendo al autor Goyena Huerta, diremos que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia, establecen como requisitos para la apreciación de esta atenuante, los siguientes: 1.- Que en la conducta del sujeto se aprecie una culpabilidad o antijuridicidad menor de lo que es normal en el delito cometido; y 2.- Que esa menor culpabilidad o antijuridicidad tengan relación con las circunstancias atenuantes específicas, apareciendo probados unos hechos de análoga, semejante o parecida significación a los que, como típicos, se contienen en el texto legal. 3.- Que existan en la narración fáctica supuestos suficientes para su apreciación. Destaca también dicho autor que el texto legal recoge la expresión "análoga significación" que las anteriores, lo que dicha analogía o afinidad se ha de obtener atendiendo no a la similitud formal, morfológica, descriptiva o externa, sino a la semejanza de sentido o de valor intrínseco.

En el caso que nos ocupa, la Defensa solicita la apreciación de la atenuante, en sí misma, es decir, sin relación directa con ninguna de las otras recogidas en el mismo artículo 21 del C.P . Basa su alegación en que debe considerarse a estos efectos el hecho de que el procesado, tras disparar contra su mujer intentó suicidarse, sin conseguirlo, pero con graves secuelas físicas; y con base a este sufrimiento físico derivado del intento autolítico (que se debe interpretar como una especie de auto castigo), pretende la atenuación de la pena. La alegación es novedosa, pero la Sala considera que no debe ser estimada, porque no es posible que la conducta a posteriori del procesado y sus consecuencias físicas no queridas, y el sufrimiento por las heridas que se ocasionó, puedan atenuar la gravedad de la acción cometida, además de que desconocemos si se disparó por culpa, por miedo al castigo penal o por otra razón, pero no queda acreditado que su conducta revele menor culpabilidad o antijuridicidad en el momento de la acción contra su esposa, por el hecho del posterior intento de suicidio.

DÉCIMO.- Sobre las penas a imponer. En lo que se refiere a la individualización de la pena correspondiente a los hechos declarados probados imputados a D. Clemente , el artículo 139 del C.P ., castiga el asesinato consumado con la pena de prisión de 15 a 20 años. Por otra parte el artículo 66.1,3ª del citado texto penal, dice que "Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, y no concurra atenuante alguna, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito". En este caso, y como ha quedado expuesto mas arriba, hemos apreciado la agravante de parentesco, y ninguna atenuante, por lo que la pena a imponer estará entre 17 años y 6 meses y 20 años de prisión, y en ausencia de otras circunstancias que aconsejen lo contrario, y valorando que se ha hecho un ingreso, aunque mínimo en relación a la cuantía reclamada como indemnización a favor de su hija menor, (en el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2006 , antes citada), estimamos prudente fijar una pena de 17 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, por este delito e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, al amparo de lo establecido en los artículos 48 y 57 del C.P ., procede imponer al procesado la prohibición de acercarse a su hija María Teresa , a menos de 500 metros, tanto de su persona, domicilio, o cualquier otro lugar de uso frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un periodo de DIEZ AÑOS.

Por el delito del artículo 173,2 y último inciso, del C.P ., (según el cual la pena debe ser impuesta en su mitad superior, al realizarse alguno de los hechos en el domicilio familiar) a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a su hija María Teresa , a menos de 500 metros, tanto de su persona, domicilio, o cualquier otro lugar de uso frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un periodo de TRES AÑOS, así como a la pena de CINCO AÑOS de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y CINCO AÑOS de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, medidas que estimamos pertinentes en interés de la niña debido a la demostrada falta de capacidad del padre para ejercerla adecuadamente respecto de su hija, a la que privó violentamente de alguien tan esencial en la vida de un menor, como es su madre.

Y por la falta de injurias, CUATRO DIAS de localización permanente.

No se considera procedente extender la prohibición de acercamiento a los hermanos y padres de la víctima, como se pide por las acusaciones, ya que consideramos que la única persona a quien debe protegerse en este sentido es a la hija menor María Teresa .

Además, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del C.P ., procede decretar el comiso de las armas de fuego incautadas, vainas y demás cartuchos intervenidos, dándoles el destino legal.

UNDÉCIMO.- Responsabilidad civil. El artículo 109 del C.P ., establece que "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados"; y el 116 dice "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Respecto de la posible aplicación del Baremo del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, a la cuantificación de la indemnización, diremos que no es vinculante respecto de las lesiones o muerte dolosas, pero no son infrecuentes las resoluciones en las que se toma como referencia para cuantificar las indemnizaciones según las cantidades allí fijadas. En consecuencia, estimamos procedente utilizar en este caso dicho Baremo pero con carácter meramente orientativo pues nos encontramos ante una acción dolosa.

En este sentido consideramos que la suma establecida en dicho Baremo debe ser aumentada, teniendo en cuenta la corta edad de la menor (5 años en el momento de los hechos), que ha sido privada de su madre, una figura esencial en la vida de todo niño, y que el procesado con su conducta ha dejado a su hija en una situación muy similar a la orfandad, por haberle quitado su padre la vida a su madre, encontrándose él privado de libertad, con un largo futuro en dicha situación. Y que, además de la indemnización por daños morales, el padre sigue obligado al sostenimiento económico de la menor. Por todo lo anterior, consideramos que el procesado deberá indemnizar a la menor María Teresa en la suma de 200.000 ?.

De dicha cuantía se deducirá la cantidad abonada por el Estado a la menor, de 47.923,20 ?, según lo que argumentaremos mas adelante, lo que nos arroja un total de 152.076,80 ?.

En relación a la petición que realiza la acusación particular de indemnización a favor de los padres de la fallecida, nos encontramos con un problema de falta de legitimación. En efecto, constan en la causa dos apoderamientos apud acta, de Micaela y de Enriqueta , a favor de la Procuradora de los Tribunales, Dª Nieves Alcalde Ruiz, pero no de los padres de la fallecida, ni poder alguno de éstos últimos a favor de sus hijas para que en su nombre ejerciten la acción civil y soliciten indemnización alguna. Además, el Ministerio Fiscal, únicamente solicita indemnización a favor de la hija María Teresa . No hay que olvidar que la acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por ejercitarse en un procedimiento penal, y es evidente que en este caso, la acusación particular carece de legitimación "ad causam", para reclamar en nombre de los padres de Dª Delfina , no personados en el procedimiento, lo que impide que podamos fijar cuantía alguna a favor de los mismos, tal y como interesa la acusación particular.

En apoyo de la anterior conclusión, citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 20 de septiembre de 2004 , que establece: "No obstante si sólo algunos de los perjudicados son los que ejercitan la acción penal y los demás no efectúan alegación alguna, es evidente que si los primeros no tienen poder especial para reclamar en nombre de los segundos, en virtud no sólo de la legalidad vigente (arts. 108 a 113 de la LECr .), sino del principio dispositivo, ya que las acciones civiles se rigen por tal principio procesal, los perjudicados que ejercitaron la acción penal y la civil carecen de legitimación para ejercitar la acción civil de los restantes perjudicados, ya que ni legalmente, ni en virtud de poder o mandato expreso, representan a quienes no han reclamado nada en el proceso penal, pues incluso el propio Tribunal Supremo en sentencia de 23 de marzo de 1971 declaró que "si una parte acusadora no comparece al juicio oral y no produce el indispensable escrito de calificación definitiva es evidente que ha de considerársela desistida de la acción civil" (SAP. de Tarragona, Sección 3ª, de 22-10- 1998 y SAP. de Sevilla, Sección 7ª, de 6-11-1998 ).

Y también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 7 de enero de 2005 : "Sin embargo, y toda vez que la citada indemnización no fue solicitada en el momento procesal oportuno por el Ministerio Fiscal, siendo instada por quien no tiene legitimación para ello por venir en representación únicamente de una de las menores, no cabe su concesión a María Dolores, considerándose de todo punto extemporánea la solicitud que a tal respecto se contiene en el escrito de adhesión al recurso de apelación formulado por el Ministerio Público. Téngase en consideración que, según una reiterada y conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo, la acción civil derivada del delito, aunque sea ejercitada en el proceso penal, no pierde su naturaleza civil, y que, por ende, rigen los principios propios del procedimiento civil, entre los que se hallan el de rogación y el dispositivo, no pudiendo concederse una cantidad si no ha sido objeto de postulación por la persona o institución que en el proceso penal puede ejercitar la acción civil, que es obviamente el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en relación a aquellas personas que efectivamente se hayan constituido como tal. En este caso, dado que el Fiscal no pretendió indemnización a favor de María Dolores y la acusación particular personada no la representa, no es factible la concesión a la misma de indemnización alguna, pese a que resultara procedente por las mismas razones por las que se otorga a favor de la otra menor".

Finalmente la Abogacía del Estado, ejercita acción civil en reclamación de la cuantía que anticipó a la hija de la fallecida. En efecto, el art. 13 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, establece que "el Estado se subrogará de pleno derecho, hasta el total importe de la ayuda provisional o definitiva satisfecha a la víctima o beneficiarios en los derechos que asistan a los mismos contra el obligado civilmente por el hecho delictivo. La repetición del importe de la ayuda contra el obligado civilmente por el hecho delictivo se realizará, en su caso, mediante el procedimiento de apremio previsto en el Reglamento General de Recaudación. El Estado podrá mostrarse parte en el proceso penal o civil que se siga, sin perjuicio de la acción civil que ejercite el Ministerio Fiscal". El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 3 de diciembre de 2007 , reconoció la legitimación activa del Estado para reclamar en el proceso penal las cantidades abonadas en cumplimiento de la anterior legislación, y acreditado en autos que la menor María Teresa percibió de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, a través de su tutora, la cuantía de 47.923,20 ?, procede estimar esta reclamación civil, condenando al procesado a su abono.

DUOCÉDIMO.- Respecto de las costas, y de acuerdo con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán ser impuestas al acusado, incluidas las de la acusación particular pues su intervención no se ha limitado a ser adhesiva de la del Ministerio Fiscal, sino que ha sido relevante para la fijación de los hechos probados, el análisis de las circunstancias atenuantes y la determinación de la responsabilidad civil y respecto de las costas del Abogado del Estado, como actor civil, igualmente deben ser incluidas ya que su intervención deviene necesaria, según la legislación arriba expuesta para la reclamación de la suma abonada provisionalmente a favor de María Teresa . No obstante, habiendo sido absuelto de dos de los delitos, de los cuatro por los que venía siendo acusado, las costas quedarán limitadas a la mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Clemente , como autor responsable de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139,1ª del C.P ., concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de DIECISIETE AÑOS, SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo, comiso de las escopetas, vainas y cartuchos intervenidos a los que se dará el destino legal, y la prohibición de acercarse a su hija María Teresa , a menos de 500 metros, tanto de su persona, domicilio, o cualquier otro lugar de uso frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, por un periodo de DIEZ AÑOS.

Como autor responsable de un delito de maltrato habitual del artículo 173,2º del C.P ., a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a su hija María Teresa , a menos de 500 metros, tanto de su persona, domicilio, o cualquier otro lugar de uso frecuentado por ella, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por un periodo de TRES AÑOS, así como a la pena de CINCO AÑOS de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y CINCO AÑOS de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad.

Y como autor de una falta del artículo 620,2º, y último párrafo del C.P ., a la pena de CUATRO DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Igualmente, abonará la mitad de las costas del procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular y del Abogado del Estado.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la menor María Teresa , en la cantidad total de 152.076,80 ?. Y al Estado español en la suma de 47.923,20 ?.

Y debemos absolver y absolvemos a D. Clemente de los dos delitos del artículo 153 del C.P ., de la falta de lesiones del artículo 617,1 del C.P., y de las dos faltas de injurias del artículo 620,2º del mismo texto legal, por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio la mitad de las costas.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer Recurso de Casación.

Una vez firme esta resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así por esta sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Dª. BELEN PEREZ FLECHA DIAZ, Ponente en esta causa, de todo lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.