Sentencia Penal Nº 52/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 23/2010 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.1-09/015932

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.faltas / 23/2010-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 557/2009

Juzgado de Instrucción nº 1 (Vitoria)

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Hortensia

Abogado/Abokatua: Mª. LUZ ARGOTE CAMENO

Procurador/Procuradorea: JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL

Apelado/Apelatua: Macarena y Eulogio

Abogado/Abokatua:LOLA DE MORA GRANADOS

Procurador/Procuradorea:

APELACIÓN JUICIO DE FALTAS

La Audiencia Provincial de Vitoria- Gasteiz constituida como Tribunal Unipersonal por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García, ha dictado el día dieciseis de febrero de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 52/10

En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 23/10, dimanante del Juicio de Faltas nº 557/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por una falta de incumplimiento obligaciones familiares, promovido por Hortensia dirigida por la Letrada Dª. Mª. Luz Argote Cameno y representada por el Procurador D. Jesús Mª. de las Heras frente a la

sentencia dictada en fecha 05.11.09 , siendo parte apeladas Dª. Macarena y D. Eulogio , dirigidos por la Letrada Dª. Lola de Mora-Granados Marchán, con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo CONDENAR y CONDENO a Hortensia como autor responsable de una falta de INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONES FAMILIARES, ya definidas a la pena de multa de 10 días, a razón de una cuota diaria de 6 euros, quedando sujeto, para el caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Con declaración de condena en costas".

SEGUNDO.- Dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª. Hortensia , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 28.12.09 dándose traslado a las partes por diez días para alegaciones; oponiéndose el MINISTERIO FISCAL, mediante el informe evacuado con fecha 15.01.10, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 12.02.10 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García, pasando los autos al mismo para que dicte la resolución que corresponda.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como bien indica la acusación particular al oponerse al recurso de apelación, el conflicto que aquí tratamos tiene un precedente, la sentencia nº 360 , de 14 de diciembre de 2009, dictada por este mismo Tribunal , sobre la misma acusada y acerca de los mismos hechos, a saber, los impedimentos de ésta, madre de la menor, para que aquéllos, abuelos paternos de la niña, disfruten del régimen de visitas y compañía establecido judicialmente.

Por tanto, debo reiterar los argumentos que entonces expuse:

" Conviene empezar la presente resolución con una precisión que debería holgar, pero que la experiencia demuestra como necesaria en supuestos de conflictividad de caracter familiar: ningún ciudadano, en ejercicio de sus funciones de progenitor, goza de capacidad para decidir a su libre albedrío cuando conviene al hijo menor que se cumpla la sentencia reguladora del régimen de visitas. El particular entender del progenitor custodio sobre lo que mas conviene al menor no prevalece sobre los pronunciamientos judiciales, y el incumplimiento de éstos supone una conducta de tan evidente antijuridicidad, que serán extraños los supuestos de error que excluyan la punibilidad. Ahora bien, el progenitor custodio e incumplidor puede en su descargo acreditar que los actos obstativos al régimen de visitas no se basaban unicamente en su partícular opinión, sino en hechos que justificaban un razonable temor de que el contacto del niño con el otro progenitor podía serle perjudicial, y si así logra probarlo, no concurrirá la antijuridicidad, porque habrá actuado en ejercicio de su deber de velar por el menor, que la misma sentencia le atribuyó de manera reforzada al asignarle la guarda junto a las funciones de la patria potestad.

El término "incumplimiento" del artículo 618-2 del Código Penal no puede interpretarse como "desobediencia", porque el bien jurídico tutelado en este precepto no es el principio de autoridad de jueces y tribunales, sino, en cuanto las "obligaciones familiares" se refieran al régimen de visitas, el superior interés del menor, interés en unas relaciones familiares estables (art. 11 del Convenio sobre los Derechos del Niño), que se encuentra por encima de los intereses de los propios padres ( S. TEDH., 25- enero-2000, asunto Ignaccolo Zenide c. Rumanía). Si consta probado que los actos enjuiciados no han atacado el bien jurídico protegido, concluiríamos que la intención que los motivó los justifica, y no habría dolo de incumplimiento".

SEGUNDO.- Como decía en la mencionada y precedente resolución, "en el presente caso, no cabe apreciar que concurran motivos justificadores de la conducta obstruccionista de la madre, que no queda amparada por un informe psicológico que puede ser de pago y a demanda".

Aduce que el horario de visitas la obligaba a despertar temprano a la niña, " lo que hace que la niña vaya medio dormida y enfadada a las visitas"; que " desde las primeras visitas, la niña tarda en dormirse , está muy mimosa y solo quiere estar con su madre"; duerme y come mal, está excesivamente apegada a ella, llora cuando nota que se acerca la hora de la visita y muchísimo más al acercarse al centro, se despierta sobresaltada, etc.".

Y por esto ha frustrado un plan progresivo de relaciones y visitas de la niña con sus abuelos, lleva más de un año impidiendo el contacto entre los mismos y el mismo tiempo ignorando una resolución judicial de imperativo cumplimiento. No es que los abuelos sean una mala influencia para la educación de la menor o la traten mal o que la niña manifieste su firme oposición a relacionarse con ellos. No. Es que la madre cree, contra lo ordenado por un juez, que ese régimen de visitas no es bueno y ha decidido no cumplirlo, como si la sentencia que impone el régimen sólo hiciera amables sugerencias. Y sigue sin cumplirlo a pesar de perder en primera instancia la demanda de modificación de medidas.

TERCERO.- Sin embargo, la condena no es posible. Como señalé en la sentencia de 14 de diciembre de 2009 , "el tipo penal con que la acusación formula la acción penal (artº 618.2 Cp) castiga al que "incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos", y es el caso que la resolución judicial aquí incumplida no se dictó en ninguno de tales procedimientos. Debemos recordar que las normas penales no son susceptibles de interpretación extensiva y que no caben aplicaciones analógicas "in malam partem" (art. 4.2 Cc . y art. 4.1 Cp .). En definitiva, la conducta enjuiciada es, actualmente, atípica, no prevista como infracción criminal, a salvo, desde luego, que por su reiteración y gravedad pudiera llegar a constituir en el futuro un delito de desobediencia a la autoridad judicial".

A la desobediencia " reiterada y grave" hace referencia la acusación particular, pero para proceder por ello sería necesario cumplir con los requisitos que la jurisprudencia exige para apreciar el delito, y el primero es el requerimiento expreso y personal con los apercibimientos legales oportunos.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. de las Heras, en nombre y representación de Dª. Hortensia , contra la sentencia nº 649, de fecha 5 de noviembre de 2009, dictada en el juicio de faltas nº 557/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz , y, en consecuencia, revoco la resolución impugnada y acuerdo absolver a la acusada con todos los pronunciamientos favorables. Declaro de oficio las costas de ambas instancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.