Sentencia Penal Nº 52/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 2/2010 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo número 2/2010

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Palma

Procedimiento de Origen: Sumario núm. 49/2009

SENTENCIA núm. 52/10

S.S. Ilmas.

DON EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 26 de mayo de 2010

VISTO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don EDUARDO CALDERÓN SUSÍN y de los Ilmos. Srs. Magistrados Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo núm. 2/2010, dimanante del Sumario núm. 49/2009, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Nueve de los de Palma de Mallorca, por un delito de homicidio en grado de tentativa, contra Alfonso , mayor de edad por cuanto nacido el 4/10/1962, con antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 19/10/2009, con Letrado Alejandro Leal Cornejo. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada CELIA CÁMARA RAMIS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 15, 16 y 62, todos ellos del Código Penal , reputando responsable en concepto de autor ex artículo 28 CP al acusado y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Con propuesta de pena de 8 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con abono de prisión preventiva y costas procesales. En materia de responsabilidad civil, 180€ de indemnización por los 3 días de hospitalización e incapacidad a abonar a los herederos de Avelino .

SEGUNDO.- La defensa letrada de Alfonso , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617 CP , reputando responsable en concepto de autor ex artículo 28 CP su defendido y con la atenuante de haber actuado el acusado a causa de su grave adicción al alcohol lo cual le habría producido merma a sus capacidades intelectivas y volitivas (artículo 21.2ª CP ). La propuesta de pena fue de 6 días de localización permanente, con abono de prisión preventiva. En materia de responsabilidad civil, 150€ de indemnización por los 3 días de hospitalización e incapacidad a abonar a los herederos de Avelino .

Hechos

Probado y así se declara que:

Sobre las 21'45 horas del día 19 de octubre de 2009, en la Avenida Ingeniero Gabriel Roca de Palma, concretamente en las inmediaciones del Bar Marítimo y en la zona de una explanada semi escondida y con poca iluminación, el acusado Alfonso fue descubierto saltando de pie y con todas sus fuerzas encima del tórax de su víctima Avelino , quien se hallaba sangrando profusamente, tumbado en el suelo boca abajo y en estado inconsciente durante la agresión. El acusado, saltó en repetidas ocasiones sobre la víctima, en un número indeterminado de ocasiones pero por lo menos más de 5 veces, sobre el tórax, a la par que vociferaba "te voy a matar". Tras ello, lo arrastró para lanzarlo por un desnivel cercano cuya altura es de entre 1,50 y 2m, sin éxito. La agresión sólo cesó cuando, tras llamar a la Policía los viandantes, éstos increparon al agresor para que cesara en su conducta, acometiéndolo, momento en el cual llegó una patrulla y el acusado fue reducido por la fuerza.

Ya en dependencias policiales el acusado mostró una actitud de desprecio hacia su víctima, expresando que: "si no me quitáis lo hubiera matado" y "claro que es tentativa porque si no lo hubiera matado".

Las lesiones sufridas por Avelino a consecuencia directa de la agresión fueron: fractura ósea de ambos arcos cigomáticos y pared lateral de ambas órbitas oculares. Precisó de tres días de ingreso hospitalario y tratamiento medicamentoso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa inacabada, perpetrado con dolo eventual.

A la anterior conclusión se llega en apreciación de las pruebas practicadas en el plenario, con las debidas garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Para llegar a la convicción de culpabilidad, se han valorado en conciencia las siguientes pruebas: a) personales: fundamentalmente la declaración de la testigo presencial de los hechos Agueda y la declaración de los Policías Locales de Palma núm. NUM000 y NUM001 quienes custodiaron al acusado en calabozos y que fueron testigos de sus manifestaciones y de su estado psicofísico; pericial: Médico Forense Feliciano quien informó de las causas de la muerte sobrevenida pocos días después; y b) documental: reportaje fotográfico de la escena del crimen (folios 28 y 31).

La declaración de Agueda ha acreditado, mediante prueba directa testifical, que la noche del 19 de octubre de 2009 el acusado agredió en la forma relatada en los hechos probados a Avelino y vociferando a la par la expresión homicida "te voy a matar". La testigo pudo ver desde una terraza cercana, mientras estaba con su madre en un bar a diez metros de la escena del crimen, cómo el acusado saltaba "por lo menos cinco veces" sobre la espalda del indigente, propinándole "golpes secos", "con todas sus fuerzas", sobre "persona inconsciente que sangraba", de modo que la testigo ocular llegó a creer que el agredido "estaba muerto". También oyó por sí misma la frase "te voy a matar", proferida por el acusado durante los saltos sobre el tórax de Avelino . Añadió, además, que minutos antes de ver la agresión ya había oído unos gritos cuya procedencia no llegó a detectar, al ser de noche y por la falta de iluminación de la zona, y que fue poco después cuando vio al acusado, a quien reconoció sin género de dudas en el juicio oral, atacando a la víctima en una zona semi escondida y algo elevada de la calle, para después tratar de precipitarlo sin éxito por el desnivel. De estas manifestaciones se desprende que cuando al acusado fue descubierto ya debía hacer algunos minutos que atacaba a Avelino , porque éste estaba ya tendido en estado de inconsciencia durante los saltos, y porque de lo contrario la testigo no hubiera podido percibir el sangrado de la víctima al descubrir la agresión ni podría explicarse cómo Avelino fue ingresado en concepto de edema facial generalizado y diagnosticado después de fractura de ambos arcos cigomáticos y de la pared lateral de ambas órbitas. Relató también Agueda que sintió mucho miedo ante la brutalidad de la agresión, recuerdo que provocó su evidente nerviosismo en el plenario, y que fue su madre la única que se atrevió a increpar a Alfonso para que cesara, aunque no lo redujeron, sino que sólo lograron que se sintiera descubierto desviando su atención hasta que pocos minutos después llegó la Policía y redujo por la fuerza a Alfonso .

De la testifical de los Policías Locales sólo ha hecho prueba plena, tal y como consta en los hechos probados, el relato de los agentes de la Policía Local núm. NUM000 y NUM001 , quienes custodiaron en calabozos a Alfonso y pudieron oír por sí mismos las expresiones "si no me quitáis lo hubiera matado" y "claro que es tentativa porque si no lo hubiera matado". También pudieron observar el comportamiento de Alfonso en las horas posteriores al suceso de los hechos y refirieron que les pareció que el acusado no estaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que estaba tranquilo y aparentemente consciente, sin que ellos notaran ningún olor a alcohol.

En cuanto al animus necandi y al elemento subjetivo del dolo eventual, éstos han quedado acreditados por prueba indiciaria que parte de hechos base directamente acreditados por las pruebas directas más arriba mencionadas, del modo en que se explicará en nuestro fundamento jurídico segundo.

En cambio, no se tienen en cuenta las manifestaciones incriminatorias depuestas en el plenario por el resto de Policías y tampoco la versión de los hechos exculpatoria depuesta por Alfonso . Los Policías Locales núm. NUM002 , NUM003 y NUM004 fueron quienes formaron las dos patrullas del operativo de la detención y, por lo tanto, no pudieron observar por sí mismos desde una posición neutral lo realmente ocurrido, de lo que seguramente sólo tuvieron conocimiento por referencia de otros testigos que no han comparecido en el plenario pero con los que debieron hablar esa noche al llegar al lugar de los hechos, y, por lo tanto, sus manifestaciones acerca del modo en que se produjo la agresión y la frialdad del acusado al perpetrarla son irrelevantes para destruir la presunción de inocencia. Por otra parte, no se otorga credibilidad alguna a lo depuesto por Alfonso , quien ofreció una versión extremadamente inconsistente e increíble de lo ocurrido, diciendo por un lado que él iba borracho, que ya se había bebido una botella de whisky, que Avelino le invitó a vino, que entonces le empujó y que a partir de ahí no se acuerda de nada, para, a continuación, decir que cuando le golpeó lo hizo todo con las manos, nunca con palos, que todo fue una discusión y que él no quería matarle.

SEGUNDO.- Constituye la estrategia fundamental de la Defensa el postular que jamás hubo ánimo homicida en Alfonso y que todo lo ocurrido se reduce a una discusión entre borrachos a causa del vino y que se saldó positivamente en favor del acusado por su superioridad física. En definitiva, se propone a este Tribunal que el ánimo era sólo el de acometer a la víctima para arrebatarle el vino, y de ahí que la calificación jurídica haya de mantenerse, según la Defensa, en una falta de lesiones, a tenor de la escasa entidad del resultado dañoso del ataque y a pesar de constar en la causa la rotura de huesos faciales tales como los arcos cigomáticos y las paredes orbitales.

Ciertamente, no se niega que se han apuntado por la Defensa elementos de descargo que pueden hacer plausible su tesis, tales como: que no se conocían, que no había arma, que el cuerpo del acusado era mucho más ligero en el momento de ocurrir los hechos que en el acto del juicio oral, que no se sabe el número de golpes inferidos, que las palabras utilizadas por Alfonso se deben a su escaso nivel social y cultural y a su estado de embriaguez, que había piedras en el lugar de los hechos y no las usó, que si la madre de la testigo logró separarlos fue porque la agresión no debía ser tan contundente, que los Policías NUM002 , NUM003 y NUM004 se han contradicho en el plenario, que las palabras posteriores no demuestran el ánimo anterior del acusado, que la policía no incoó atestado por las amenazas proferidas en calabozos, etc...

Sin embargo, éstos no pueden prosperar por los siguientes motivos correlativos: en realidad nada se sabe acerca de si agresor y víctima se conocían pues ésta última nunca pudo declarar por fallecer poco después de la agresión, el arma fue el propio cuerpo del acusado, la víctima era mucho más enclenque y anciana que el acusado, se sabe que por lo menos hubo más de cinco golpes, las palabras de Alfonso son objetivas y no se tamizan por su nivel intelectual ni por supuestos estados de embriaguez no acreditados en modo alguno, la agresión fue ya de por sí suficientemente brutal sin necesidad de utilizar piedra alguna, nunca quedó probado que la madre lograra reducir a Alfonso , no se han tenido en cuenta las manifestaciones de los Policías NUM002 , NUM003 y NUM004 para destruir la presunción de inocencia, las palabras posteriores declaradas probadas precisamente reflejan un ánimo anterior en el presente caso ("si no me quitáis lo mato") y tampoco puede entenderse que éstas fueran amenazas en sentido estricto ("claro que es tentativa porque si no lo hubiera matado") por lo que en absoluto era necesario ampliar el atestado por las mismas.

La Sala dispone de bagaje probatorio más que suficiente para estimar plenamente acreditado el animus necandi, si bien por la vía del dolo eventual, y a ello se llega, como no puede ser de otro modo faltando la confesión sobre las propias intenciones y estados de conciencia, a través de la prueba indiciaria. Como señala el Tribunal Supremo en sus Sentencias núm. 1003/2006, de 19 de octubre, y 172/2008, de 30 de abril , los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, la cual en este caso no se ha producido, sólo pueden ser establecidas mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos que parten de indicios directamente probados. Como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (STS núm. 755/2008, de 26 de noviembre ) y ello siempre aplicando los requisitos necesarios para que la prueba indiciaria sea constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia. Según reiterada jurisprudencia casacional y constitucional (SSTS 5 de marzo de 1998, 24 de junio de 1998, 6 de mayo de 2004 y STC 3 de junio de 2002 ), en este tipo de prueba se requieren ciertos controles materiales y formales. En cuanto a los requisitos materiales, éstos operan sobre los indicios: pluralidad de hechos base o indicios, prueba directa de los mismos, circunstancialidad y periferia y, por último, sinergia y concomitancia; y sobre la inferencia: razonabilidad según las reglas de la lógica y de la experiencia e inmediatez de la cadena silogística. En cuanto a los requisitos formales: clara expresión de los hechos base o indicios y justificación escrita del proceso intelectual deductivo en la sentencia.

En cuanto al animus necandi, se parte de seis indicios o hechos base: la brutalidad y peligrosidad intrínseca de la agresión perpetrada con saltos sobre zonas vitales como el tórax y con golpes en la cabeza -acreditados éstos últimos por las lesiones en ella sufridas-, la indubitada expresión "te voy a matar" proferida por el acusado durante dichos ataques, la reiteración de los ataques con un total de más de cinco saltos sobre el tórax y un posterior intento de arrojar al acusado muro abajo, el haberse acreditado pericialmente la existencia de fracturas en los arcos cigomáticos y paredes orbitales que reflejan golpes en la cabeza y que debieron causar el estado de inconsciencia en el que se hallaba la víctima durante los saltos sobre el tórax, el no cesar en sus ataques Alfonso hasta ser sorprendido y detenido por terceras personas y, por último, la corroboración posterior de sus intenciones en el calabozo con la expresión "si no me quitáis lo hubiera matado". Todos estos hechos base se han acreditado gracias a la prueba directa de la declaración en el plenario de la testigo presencial de los hechos, en base al parte de urgencias y la pericial del Médico Forense y la de los agentes custodios en calabozos. El salto lógico que nos permite presumir sin margen de duda razonable la intención homicida es razonable e inmediato, si bien toma cuerpo a través del dolo eventual: el acusado quizá no tuviera un móvil de enemistad o venganza para desear directamente la muerte de Avelino y ejecutarla con un instrumento determinante a su alcance (botella o piedra), pero el tipo de golpes, su reiteración, el estado de sangrado e inconsciencia de la víctima y la orientación del ataque a zonas vitales demuestran que el acusado pudo representarse como absolutamente posible la muerte del sujeto pasivo y, aún no deseándola directamente en atención a un móvil homicida predeterminado, no cesó en su ataque incontrolado y originó así un peligro inadmisible para la vida de Avelino que sólo cesó al ser Alfonso sorprendido por terceros ajenos a la agresión. En cuanto a las verbalizaciones coetáneas ("te voy a matar") y posteriores ("si no me quitáis lo hubiera matado"), no pueden fundar un dolo directo en atención al nivel cultural del acusado, pues obedecen más a su patrón de conducta desinhibido y a su facilidad de palabra grosera, que a la intención de buscar de la forma más eficaz el resultado fatal de la muerte. Pero sin duda sus palabras fundan y corroboran que la consecuencia de la muerte de Avelino aparecía como posible en la psique de Alfonso , a pesar de lo cual, éste no detuvo el ataque hasta ser descubierto.

Cierto es que el resultado efectivamente producido por el ataque, y la vista de la pericial practicada en el juicio, no alcanzaría más que a un delito de lesiones (y no a una falta, como propone la defensa, por haberse acreditado roturas óseas) de no existir el animus necandi que consideramos plenamente acreditado. Sin embargo, ocurre que la tentativa de homicidio es un delito de mera actividad que no requiere resultado dañoso alguno para consumarse, más allá de la mera puesta en peligro antijurídica de la vida de otro. Por lo tanto, la mayor o menor entidad de las lesiones no es óbice para aplicar el tipo que ha sido objeto de acusación, toda vez que este Tribunal considera sobradamente acreditada la intención homicida.

TERCERO.- El acusado debe responder en concepto de autor de los hechos declarados probados, legalmente constitutivos de un delito de homicidio intentado, pues tal y como se ha explicado en nuestro anterior fundamento jurídico, cometió aquellos directa y personalmente, ex artículo 28 in limine CP , habiendo sido reconocido de forma indubitada por todos los testigos como el agresor del día de los hechos.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la Defensa ha interesado que se aprecie la atenuante del artículo 21.2ª CP por haber actuado el culpable a causa de su grave adicción al alcohol.

No se niega que el acusado pudiere tener una natural tendencia a abusar regularmente del vino, en definitiva, una predisposición al enolismo. Sin embargo no se ha acreditado tal circunstancia por su defensa siquiera indiciariamente (por ejemplo, mediante documental consistente en historial médico o signos de deterioro de hígado por cirrosis). Tampoco va a darse credibilidad a lo manifestado en tal sentido por el acusado, acerca de que "todo fue por el vino", pues es obvio que ya faltó a la verdad en la narración de la agresión, a la luz del resto de testificales, si bien se le tolera tal mendacidad porque lo hizo amparado en su derecho de defensa.

Los testigos a los que este Tribunal ha otorgado plena credibilidad son, entre ellos, los Policías Municipales núm. NUM000 y NUM001 quienes depusieron bajo juramento de decir verdad que ellos no percibieron olor a alcohol en el acusado en las dependencias policiales y que observaron un comportamiento consciente y orientado no compatible con estar bajo los efectos del alcohol.

Por todo ello, entiende este Tribunal que no es posible apreciar la atenuante solicitada.

QUINTO.- En cuanto a la penalidad en el marco abstracto que se desprende de la anterior calificación, se corresponde con una horquilla penológica inicial de 10 a 15 años, a rebajar en dos grados por tratarse de una tentativa inacabada, lo cual produce la degradación de la horquilla a 2 años y 6 meses a 5 años.

Decimos que se trata de una tentativa inacabada porque aunque no hubo desistimiento voluntario y la peligrosidad del ataque fue muy relevante, lo cierto es que Alfonso no llegó a lanzar a su víctima muro abajo, consumando así el último acto de la secuencia agresiva que bien podría haber ocasionado la muerte por traumatismo craneoencefálico. Tampoco puso fin al ataque asestando un golpe con un instrumento contundente, como piedras o botellas, cuando podría haberlo hecho, al tenerlas a su alcance.

En uso de las facultades valorativas que el artículo 66.1.6ª CP otorga, y al no concurrir atenuantes ni agravantes, el Tribunal estima adecuado exasperar la pena de 2 años y 6 meses a 4 años y 11 meses, aumentando 2 años por fines de prevención especial que responden a la peligrosidad criminal inherente a Alfonso (ya fue ejecutoriamente condenado en el pasado, constándole sentencias por dos hurtos, diez robos, dos estafas, dos daños, dos amenazas, una utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos, un asesinato y un quebrantamiento de condena) y 5 meses por la gravedad del hecho de haberse prevalido Alfonso de su víctima, que era indigente y estaba en situación de desprotección y desamparo social. Se impondrá también, como pena accesoria, la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Se realiza una expresa reserva de acciones civiles a quienes pudieren resultar herederos de Avelino .

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: que debe condenar y CONDENA al acusado Alfonso como autor de un delito de tentativa de homicidio, precedentemente definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a la pena de CUATRO AÑOS Y ONCE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE DURACIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. Sin responsabilidad civil ex delicto, al reservar expresamente este Tribunal las acciones civiles derivadas de los daños y perjuicios causados. Con expresa condena en costas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al condenado el tiempo por el cual ha estado privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.- EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.- Diego JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. CELIA CÁMARA RAMIS, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-