Sentencia Penal Nº 52/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 40/2009 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO NUM. 40/2.009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 61/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE LERMA

SENTENCIA: 00052/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 23 de septiembre de 2.010

Vista en juicio oral y público ,ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lerma seguida por delito de CONTRABANDO contra Ángel Jesús hijo de Paul y de Marcele nacido en Pau ( Francia) el 24 de marzo de 1.949, con pasaporte nº NUM000 ,vecino de Jurancon (Francia ) con domicilio la calle NUM001 NUM002 Rue DIRECCION000 en situación de provisional por esta causa , y por un delito de RECEPTACIÓN contra Jose Pablo ,hijo de Ramón y de Marta , nacido el 10de julio de 1.960 con DNI nº NUM003 natural de Abarán (Murcia) y vecino de dicha localidad con domicilio en la CALLE000 nº NUM004 , y en situación de provisional por esta causa en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados ,defendidos por la Letrada doña Carmen Rodríguez Torre y representado por la Procuradora doña Teresa Alonso Asenjo , el citado en primer lugar y por el Letrado don José Emilio Molina Carrasco y representado por el Procuradora doña Blanca Gómez González, el dictado en segundo lugar ,siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 61/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lerma se abrió juicio oral respecto de los citados acusados y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 20 de septiembre de 2010 .

SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de contrabando previsto en la Ley Orgánica 12/95 , artículo nº 2 ,apdo. F, y otro de reaceptación sancionado en el artículo 301 del Código Penal , considerando respectivamente responsables criminalmente de los mismos a Ángel Jesús y a Jose Pablo en concepto de autores solicitando la imposición a los mismos de las penas de tres años de prisión y multa de 70.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses ,a cada uno de ello, accesorias correspondientes ,pago de las costas procesales y comiso de los efectos intervenidos.

TERCERO.- Las Defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

PRIMERO.- Se considera probado y expresamente se declara:

Que los acusados Ángel Jesús y Jose Pablo , mayores de edad, y sin antecedentes penales el primero y el segundo no computables efectos de reincidencia, se dedicaban a la compraventa de antigüedades y se conocían al haber coincidido en una feria de coleccionistas de las mismas en la localidad francesa de Montpellier , en el año 2.005.

Que Jose Pablo estaba interesado en la adquisición de unos colmillos de elefante que Ángel Jesús le manifestó que quería vender, por lo cual mantuvieron numerosas conversaciones telefónicas con la finalidad de concertar una cita y acordar el precio.

Que el día 21 de febrero del año 2.006 los acusados habían concertado una cita en la carretera N-I a la altura de la localidad de Villalmanzo ( Burgos), resultando que una patrulla de la Guardia Civil al comprobar la existencia de un vehículo de matricula francesa, ....DW.. , ocupado por Ángel Jesús ,se aproximó al mismo, y al hacer intención de abandonar el lugar, procedieron a su detención y registro del maletero, encontrando en el mismo cuatro colmillos de elefante , dos de 155 cm. de longitud cada uno y otros dos de 172 cm. , con un peso total de 73 kilogramos y un valora pericial de 44.198,58 €, los cuales se encontraban tapados con una manta, y tenían una carcasa metálica para su sujeción. Dichos colmillos pertenecen a la especie animal Elephas maximus, comprendida entre las especies protegidas en peligro de extinción por el convenio C.I.T.E.S.

Que el referido acusado carecía del permiso de importación C.I.T.E.S. establecido en el artículo 8 del Reglamento de la CEE 338/97

SEGUNDO.- Que el acusado Jose Pablo , si bien se encontraba interesado en la adquisición de dichos colmillos no llegó a ver los mismos, ni a tomar contacto con Ángel Jesús , y no ha resultado probado que desconociese la carencia de la documentación legalmente exigida para su transmisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de contrabando, previsto y penado en el artículo 2 apdo. F de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 diciembre sobre Represión del Contrabando .

SEGUNDO.- De dicho delito resulta criminalmente responsable el acusado Ángel Jesús , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- El artículo 2.1 f de la L.O. 12/1995 expresamente contempla, cuando no se cumplan con los requisitos legalmente establecidos, las operaciones de comercio y la tenencia o circulación de especimenes de fauna y flora silvestre y sus partes, remitiéndose expresamente al Convenio de Washington de 3 marzo de 1973 y al Reglamento CEE 362/82 , al que ha sustituido el Reglamento CEE 338/97, cuyo art. 8 , prohíbe , amen de la compra, y otras conductas, la puesta en venta, el transporte o la tenencia para su venta de los especimenes de las especies que figuran en el Anexo A.

La STS de 7-10-1992 señala entre otras razones que : ..."el tráfico y transporte de colmillos de elefantes está regulado en el Convenio sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre, hecho en Washington el 3 de marzo de 1973 cuyo instrumento de adhesión por España lleva fecha de 16 de mayo de 1986 y se publicó en el "Boletín Oficial del Estado" de 30 de julio de 1986, entrando en vigor noventa días después de que se hiciera el depósito del mencionado instrumento. Conforme a su texto -art.IV - la importación de un espécimen de elefante africano requerirá la previa concesión y presentación de un permiso de exportación o certificado de reexportación. Con antelación es necesario proveerse de un permiso de exportación del país de origen que deberá estar firmado por la autoridad científica del Estado de exportación manifestando que no se perjudica la supervivencia de dicha especie. A su vez la autoridad administrativa de dicho Estado deberá verificar que no se ha contravenido la legislación vigente de dicho Estado sobre la protección de su fauna y flora.

Ninguno de estos trámites fue cumplimentado por el recurrente ni se preocupó de proveerse, en el momento de la exportación, de una certificación que acreditase que el marfil fue adquirido con anterioridad a la fecha en que entraron en vigor las disposiciones de la presente Convención. La presentada con posterioridad no sirve para acreditar la concurrencia de las circunstancias a las que nos hemos referido ni cumple la previsión del art. X de la Convención que permite a los Estados que no son parte en la misma expedir certificados semejantes que cumplimenten los requisitos anteriormente mencionados...."

Partiendo de las premisas anteriores en el supuesto enjuiciado el acusado admitió que iba a vender los colmillos de elefante y creía que debido a su antigüedad no era necesaria la documentación exigida por el convenio citado Sin embargo por su condición de anticuario desde hace unos cincuenta años, debía conocer los requisitos legales para la realización de la transacción que pesaba realizar, incumbiendo en cualquier caso a dicha parte acreditar la pretendida antigüedad de los colmillos, y haber realizado los trámites correspondientes, si se tratase de colmillos adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Convención, para legalizar la tenencia y posible transmisión de los mismos, lo cual no verificó.

El hecho de cuando se apercibió de la presencia de la Guardia Civil intentase huir conforme declara el agente, nº NUM005 , constituye un indicio de que conocía la ilegalidad de su actuación, puesto que como hemos expuesto el acusado se dedicaba a la compraventa de todo tipo de antigüedades, y piezas de coleccionista, siendo conocedor de la exigencia de los denominados C.I.T.E.S. a pesar de lo cual argumenta que en Francia se venden sin tales certificados en subastas, si se trata de colmillos antiguos, lo cual si bien puede ser cierto, no puede ser de aplicación a la acción de compraventa que tenía previsto realizar en España ,puesto que el posible comprador se iba a encontrar con el problema de carecer de la documentación necesaria para su transmisión a terceros, faltando así mismo el documento de importación denominada SOIVRE, al no haberlo declarado en la aduana, dado que Jose Pablo se dedicaba igualmente a la compraventa de antigüedades.

Para acreditar la pretendida antigüedad de los colmillos y por ende el no precisar de los citados requisitos para su transmisión, no se considera suficiente la testifical de Blas , el cual afirmó que había visto "dos colmillos" desde hacía tiempo en la casa de la madre del acusado, sin existir prueba alguna que aquellos se correspondiesen con los que fueron aprehendidos.

CUARTO.- Por todo ello procederá la condena del acusado Ángel Jesús y resultando que en el artículo 3 Ley Contrabando se establece que 1 . Los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión menor y multa del duplo al cuádruplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos.

En los casos previstos en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 2 , las penas se impondrán en su grado mínimo y en los restantes en grado medio o máximo.

Procederá la aplicación de la disposición transitoria undécima de la Ley Orgánica 10/1995 que establece: Cuando se hayan de aplicar Leyes penales especiales o procesales por la jurisdicción ordinaria, se entenderán sustituidas:... la pena de prisión menor, por la de prisión de seis meses a tres años.

En consecuencia por tratarse de un supuesto previsto en el apdo. F del artículo 2 , se impone la pena en su grado medio, es decir un año y nueve meses de prisión, la multa de 45.000 € (próxima al tanto del valor de los objetos, y la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto, en caso de impago, conforme al artículo 53.2 del Código Penal .

QUINTO.- Por lo que atañe al acusado Jose Pablo , se considera que al no haberse probado los presupuestos del delito de receptación por el que venía siendo acusado procede su absolución.

El artículo 301 del Código Penal dispone que comete el delito de receptación : "1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. ...." Recuerda la sentencia del TS.núm. 1345/2002 de 18 de julio , que es reiterada y consolidada la doctrina de ese Alto Tribunal, manifestada, entre otras, en las sentencias de 15-4-1992, 5 y 9-10-1992 y 9-6-1993 , que tiene declarado que el delito de receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objeto y otro de índole subjetiva:

1º) Ha de existir la comisión de un delito contra los bienes.

2º) Ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación.

3º) Ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Dicho conocimiento habrá de ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos y objetivos acreditados, con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico, bastando de ordinario para entender cumplido dicho requisito con que el Tribunal de instancia emplee expresiones tales como "a sabiendas o con conocimiento de su origen ilícito".

Sentado ello, conviene recordar los requisitos exigibles para que sin que pueda confundirse con lo que son meras presunciones, nos encontremos ante verdadera prueba indiciaria admitida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado tal y como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo y cuya doctrina viene sintetizada en la Sentencia nº1873/2002 de 15 de noviembre al establecer que "Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (SSTS 12 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 2000, 25 de enero de 2001 ).

Con respecto al dolo del sujeto es constante y continua la Jurisprudencia la que enseña que "el dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, la clandestinidad de la adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios (S.T.S. 15 de diciembre de 1994 y 12 de diciembre de 1997 , entre otras)". En el mismo sentido véanse SS. T.S. núm. 237 de 17 de abril y núm. 1138 de 28 de junio , ambas del año 2000) .

En el supuesto enjuiciado de los hechos objetivos, al ser encontrados los colmillos en posesión de presunto transmitente, como de los subjetivos, declaración de ambos acusados, se colige que Jose Pablo auque tuviese intención de adquirir aquellos, aún no se había verificado la denominada "traditio", puesto que no los había visto, no había pagado precio por ellos, y no se ha probado que conociese la falta de los certificados correspondientes, lo cual implicaría el desconocimiento del origen ilícito , o de tráfico prohibido, de los objetos que iba a adquirir.

En consecuencia procede su absolución por dicho delito, declarando de oficio las costas procesales causadas a su instancia.

SEXTO.- Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, imponiendo al acusado Ángel Jesús , la mitad de las causadas declarando el resto de oficio.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando, anteriormente descrito a las penas de un año y nueve meses de prisión, multa de 45.000 € y la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto, en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el abono de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de los colmillos de elefante intervenidos.

-Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Pablo del delito de receptación por el que venía siendo acusado declarando de oficio las costas procesales causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.