Sentencia Penal Nº 52/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 35/2010 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 02052/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO RP NUM. 35/10 Sección Primera

S E N T E N C I A NUM. 52/10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don José Luis López del Moral Echeverría

Doña María Rivas de Antoñana

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación el juicio Rapido número 103 de 2009, procedente

del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander, Rollo de Sala núm. de 35/10, seguida por delito Robo con violencia, contra Alexander , representado por el procurador Sr. Araujo Sierra y defendido por el letrado Sr. Del Val Martinez.

Ha sido parte apelante de este recurso el apelante y apelado el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don José Luis López del Moral Echeverría, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado indicado se dictó con fecha 30 de Marzo de 2009 , Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS. De las pruebas practicadas ha resultado probado, que sobre las 15:15 horas del día 17 de febrero de 2009, Alexander , mayor de edad y condenado en sentencia de fecha 30 de octubre de 2008 , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con ánimo de ilícito enriquecimiento, en la Calle Via Cornelia de Santander, se acercó al menor Eugenio , y le arrebató de la mano un teléfono móvil y un MP4, que su titular le reclamó, al tiempo que el acusado le decía "que quieres, que te mate", haciendo el gesto de mostrar lo que el denunciante creyó que era navaja y que portaba en el bolsillo derecho del pantalón. FALLO: Que debo condenar y condeno a Alexander , como autor criminalmente responsable, de un delito de robo con violencia en las personas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 1) A la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. 2) Así como al abono de las costas procesales causadas."

SEGUNDO: Por la representación procesal de Alexander , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre Alexander la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal . Alega en primer término el recurrente, quien solicita la práctica de prueba en esta segunda instancia, quebrantamiento de normas y garantías procesales generadoras de indefensión. Alude al respecto a la denegación por parte de la juzgadora de la práctica de prueba documental y pericial tendente a acreditar un dato relevante para la calificación de los hechos cual es el estado mental del imputado. Entiende que el artículo 797.1.2ª b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en el sentido de que en la fase de instrucción de las diligencias urgentes únicamente se han de practicar las que revistan tal carácter, lo que no excluye que puedan ser acordadas otras con anterioridad al juicio oral. De otro modo no podría haber juicios rápidos y carecería de sentido el trámite del escrito de defensa, vaciándose de contenido el artículo 784, párrafo 3º que autoriza a proponer pruebas en el escrito de defensa. No cabe aludir a los principios de economía procesal, de protección a la víctima, ni al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando es lo cierto que dichas consideraciones deben ceder ante el derecho de defensa. Se insiste en que son pruebas pertinentes que afectan a la posible apreciación de circunstancias atenuantes, debiendo tenerse en cuenta que la documental que obra en la causa acredita que el imputado parece una minusvalía del 30 por 100; y que el testigo Lucio afirmó conocer que Alexander es consumidor de drogas y que tiene un importante déficit intelectual. Por ello interesa la nulidad de la sentencia dictada y del juicio celebrado salvo que en esta segunda instancia se practiquen las siguientes pruebas: a) documental consistente en librar oficio a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Santander a fin de que emitan informe sobre el imputado, con indicación de cuantas incidencias se hayan producido mientras ha sido menor de edad y haya estado bajo la guarda y custodia de dichos Servicios; y b) pericial, para que por el médico forense se reconozca al acusado y se determine si es adicto a sustancias psicotrópicas y estupefacientes, y en caso afirmativo, informe sobre los efectos de dichas sustancias sobre el mismo. También deberá emitir informe sobre el estado mental del acusado, señalando si presenta alguna alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de los hechos.

Como segundo motivo de recurso cita el recurrente un pretendido error en la apreciación de la prueba habida cuenta que el acusado se acogió a su derecho a no declarar y las manifestaciones que prestó en la fase de instrucción no se introdujeron en el acto del plenario mediante su lectura en el mismo. Ello impide valorar como prueba de cargo esas previas declaraciones, debiendo tenerse en cuenta además que la víctima -que declaró tras un biombo- no reconoció en el acto del juicio al imputado, remitiéndose a un reconocimiento fotográfico del mismo realizado en sede policial que no le fue exhibido.

En tercer lugar denuncia una supuesta infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 237 y 242 del Código Penal y por no haberse aplicado el artículo 242.3 del Código Penal cuando resulta que el acto de apoderamiento fue anterior e independiente a la supuesta intimidación y que en todo caso esta revistió muy escasa entidad.

Cuestiona por último el recurrente la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal por no haberse aportado las circunstancias de ejecución de la anterior condena y no estimar de la misma naturaleza el robo con fuerza que el aquí enjuiciado.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso en interesa la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Aunque debiera este Tribunal resolver con carácter previo sobre la petición de práctica de prueba en segunda instancia, es lo cierto que la procedencia de estimar el recurso por razones de fondo exige un pronunciamiento que permite no tomar en consideración dicha petición formal.

En efecto, la cuestión que aparece como esencial para resolver el presente recurso es la determinación de si se ha practicado prueba de cargo de entidad suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia que asiste al denunciado. Nos dice al respecto el recurrente que el reconocimiento fotográfico realizado por la víctima en dependencias policiales no se ha visto confirmado mediante su reconocimiento personal en el acto del juicio oral- lo que pudo hacerse-, siendo así que tampoco pueden ser tomadas en consideración las declaraciones prestadas en la fase de instrucción dado que no se han introducido en el plenario con las debidas garantías.

Respecto de lo primero -validez del reconocimiento fotográfico como prueba de cargo- se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en multitud de ocasiones, todas ellas en el sentido de estimar que es admisible el reconocimiento del imputado mediante fotografías, como punto de partida válido para iniciar las investigaciones policiales, pero no constituye por sí misma prueba para enervar la presunción de inocencia. (Sentencias del Tribunal Supremo de de 2.10.2001 y 22.5.2005 , entre muchas). El Auto del Tribunal Supremo de 12 Abril 2007 nos recuerda que "la diligencia de reconocimiento fotográfico no tiene valor probatorio alguno reduciéndose sus efectos a una pura diligencia de investigación que permite encauzar las pesquisas pero que necesita complementarse con verdaderas diligencias de prueba como el reconocimiento en rueda o la ratificación en el acto del juicio oral...". En definitiva, la diligencia citada tiene carácter preprocesal e, incluso, de haberse realizado regularmente, ningún valor probatorio. La prueba sobre el reconocimiento no la constituye ni siquiera la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal, pues para que la identificación efectuada adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (Sentencia del Tribunal Supremo de 28de noviembre de 2003 ).

Tras el visionado de la grabación del acto del juicio oral resulta que a la víctima se le pregunta exclusivamente sobre la identificación fotográfica realizada ante la Policía, a lo que contesta afirmando que la realizó con total seguridad tras examinar distintas imágenes en un ordenador, pero nadie le solicita que utilice la mirilla o ventanilla ubicada en el biombo que le separa del acusado para que proceda a su identificación sin ser visto por el identificado. Esta situación, pese al escaso tiempo transcurrido desde el reconocimiento fotográfico hasta la celebración del juicio, nos impide otorgar valor de prueba de cargo a dicho reconocimiento fotográfico que, por otra parte, ni siquiera fue exhibido a la víctima en el acto del plenario, lo que tampoco le hubiera conferido el valor de prueba a los efectos indicados.

Partiendo de la ineficacia del reconocimiento en rueda practicado para imputar al acusado los hechos objeto de acusación, tampoco podemos tomar en consideración su declaración prestada en la fase de instrucción -con las debidas garantías- y ello porque la misma no ha sido tampoco reproducida en el acto del juicio oral. Sabido es que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han reconocido valor probatorio a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establece siempre que sean reproducidas en el acto de la vista mediante su íntegra lectura (SSTS 15-5-1998 y 21-12-2000 , entre muchas). Los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permiten la lectura de las declaraciones sumariales cuando no puedan reproducirse por causas ajenas a la voluntad de las partes, o bien surjan claras contradicciones entre lo declarado en la fase de instrucción sumarial y lo expuesto en el plenario. En definitiva, que en caso de contradicción entre lo manifestado en el juicio y lo declarado en el sumario con todas las garantías, el Tribunal pueda fundar su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral, ha sido facultad reconocida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo reiteradísimamente y también por el Tribunal Constitucional (STC 82/1988, 98/1990, 51/1995 ó 115/1998).

Como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009 , la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal presupone que la diligencia no sea susceptible de reproducción en el juicio, pero el ejercicio del derecho a no declarar no comporta la imposibilidad de reproducción de una diligencia sumarial. Cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una "contradicción" ya que la calificación del silencio como "contradicción" no afecta a derecho constitucional alguno.

Nuestra jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte, pero para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase (lo que aquí sucede); y, en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes (lo que aquí no ha tenido lugar).

De lo anteriormente expuesto se deduce que no pueden ser valoradas las declaraciones que el imputado realizó en la fase de instrucción pues las mismas no se han introducido en el acto del juicio oral mediante su lectura en el plenario conforme a lo dispuesto por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , requisito este imprescindible para entenderlas sometidas al principio de contradicción que es propio de toda prueba practicada en el acto del juicio oral. Y si, como decimos, no pueden ser valoradas dichas declaraciones, no existe prueba procesalmente apta para considerar que el autor de los hechos sea el hoy recurrente, pues a la ausencia de eficacia y validez probatoria del reconocimiento fotográfico se une la imposibilidad de tomar en consideración las declaraciones autoinculpatorios -reconoce en ellas parcialmente los hechos- prestadas en la fase sumarial por el imputado.

Procede por ello estimar el recurso de apelación y revocar la resolución recurrida decretando la libre absolución del apelante.

TERCERO. Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en

nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alexander frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 3 de los de Santander, que se revoca, absolviendo libremente al apelante del delito por el que venía siendo acusado en la presente causa y declarando de oficio las costas procesales de la misma.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta Sentencia, lo- pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.