Sentencia Penal Nº 52/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 133/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

Juzgado número 8 de Granada.-

P.A. número 50/2008.-

Rollo número 133/2009.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA NÚM. 52 -

ILTMOS. SRES.:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a cinco de febrero de dos mil diez. -

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el P.A. procedente del Juzgado de Instrucción número de ocho Granada, con el número 50/2008 , por delito de estafa, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Adriano , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, casado, vecino de Padul, AVENIDA000 número NUM001 , empresario, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por el Procurador Sr. García-Valdecasas Conde y defendido por el Letrado Sr. Pérez de Rueda; actuando de acusador particular Evaristo , representado por la Procuradora Sra. Ortega Naranjo y defendido por el Letrado Sr. Camino Marineto; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que Adriano , a la sazón amigo de Adelina - nacida el 26 de Abril de 1936 - y de su hijo Evaristo , la primera de ellas analfabeta y el segundo con un cociente intelectual inferior a 5 y también analfabeto, haciéndoles creer que en la Clínica Hidalgo S.L., de la que era propietario y administrador, se les iban a prestar unos servicios odontológicos consistentes en una prótesis provisional y prótesis sobre implantes (4) - titanio barra oro - a Adelina y una limpieza, cuatro puentes y un empaste a Evaristo , los convenció para que, el 21 de Enero de 2005, concertaran un préstamo con garantía personal en la sucursal de Padul de la Caja General de Ahorros de Granada por importe de cinco mil novecientos cincuenta euros y quince céntimos y otro el 16 de Febrero de 2006 en la misma sucursal y por importe de tres mil ochenta y dos euros con diez y siete céntimos, cantidades que le entregaron a Adriano en concepto de pago adelantado por dichos servicios, servicios que no les fueron prestados. Convencidos del mismo modo y, en idéntica creencia, Adelina y Evaristo le transfirieron, el 5 de Julio de 2008, la cantidad de cinco mil doscientos euros, el 15 de Julio de 2008 la cantidad de 21.500 euros y el 6 de Agosto de 2008 la cantidad de veinte y tres mil euros. El tratamiento de Adelina consistiría en doce implantes individuales de titanio, tratamiento que conllevaba dos fases, una primera compuesta de extracciones y tornillos y una segunda relativa a las prótesis y su coste ascendía a veinte y cuatro mil euros. El de Evaristo consistiría en 27 coronas sin metal y dos implantes, y su coste ascendía a quince mil setecientos cincuenta euros. A Adelina le fue practicada, al menos, una parte del tratamiento, la consistente en las extracciones y tornillos, sin que el mismo pudiera continuar ya que falleció el 21 de Septiembre de 2008; sin embargo a Evaristo , en lugar del tratamiento contratado, le fue practicado un raspado cuyo precio en el mercado asciende a unos ciento cincuenta euros.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y castigado en los artículos 248, 249, 250.6º y 7º del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez y ocho meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas, y a que indemnice a Evaristo en la cantidad de 58.732,32 euros.-

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, reprodujo las peticiones del Ministerio Fiscal.-

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 74.2 del C.P . Del delito continuado debe excluirse lo relativo al segundo tratamiento de Adelina ; sabemos - testimonio del Sr. Baldomero - que a Adelina se le hicieron las extracciones que constituían la primera fase del tratamiento, e, incluso, es posible que se le llegasen a instalar los tornillos y algún implante - mismo testimonio y declaraciones de Evaristo , Feliciano e Bernarda -, mas, como falleciese el 21 de Septiembre de 2008, el tratamiento no finalizó, pero en este caso, dado el desarrollo de los hechos, hay que admitir como hipótesis aceptable el que el acusado tuviese la intención de cumplir lo convenido. Sin embargo, en el resto de los casos, nos encontramos ante lo que nuestra jurisprudencia denomina negocios jurídicos criminalizados y que se considera como una modalidad de la estafa y se caracteriza porque, en ellos, el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las obligaciones contraídas por la otra parte sin tener intención de cumplir con las suyas (cfr. entre otras S.S.T.S. de 17-11-97 , 16-10-07 y 25-6-09 ). Fallecida Adelina , la intención de Adriano ha de deducirse de los datos objetivos que obran en autos. En tal sentido está acreditado que ni a Evaristo ni a Adelina , en contraprestación a los precios por ellos abonados en 2005 y 2006, se les prestó servicio odontológico alguno: de habérsele prestado era de esperar que Adriano , como dueño y director de la clínica, hubiese concretado qué odontólogo u odontólogos lo hicieron y haberlos traído a las actuaciones como testigos y, sin embargo, no ha hecho ni lo uno ni lo otro. Tampoco les devolvió lo cobrado. Respecto a Evaristo en el año 2008: lo único que se le hizo fue un raspado cuyo coste, como mucho, asciende a ciento cincuenta euros - declaración del Sr. Rosendo -. Si, como Adriano dice - juicio oral y folio 71 -, está dispuesto a devolverle el dinero no se explica el porqué no se lo ha devuelto al día de hoy. Esos indicios lo que nos conducen es a una única conclusión que pueda estimarse epistemológicamente válida: el acusado se aprovechó de la buena fe de los perjudicados con el ánimo, ya inicial, de no cumplir lo convenido.-

Sin embargo los hechos no encajan en el subtipo agravado descrito en el apartado 6º del número 1 del artículo 250 del C.P ., ya que el total perjuicio causado no llega a 36.060,73 euros, cantidad en la que nuestra jurisprudencia - S.S.T.S. 933/07, de 8 de Noviembre , y 784/09, de 14 de Julio , así como todas las mencionadas en ellas - cifra la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, pues como ya se razonó, los veinte y cuatro mil euros a que ascendía el coste del tratamiento contratado con Adelina en la segunda ocasión no forma parte de la estafa, de suerte que dicho perjuicio se circunscribe a la cantidad de treinta y cuatro mil setecientos treinta y dos euros y treinta y dos céntimos. Tampoco en el 7º, pues no ha quedado probado que la relación de amistad entre Adelina , que era quien en definitiva realizaba los actos de disposición, y Adriano fuese tal que provocase una confianza de la primera en el segundo que excluyese cualquier tipo de recelo en una actuación desleal de suerte que añada un plus de desvalor a la mecánica que caracteriza a toda estafa, delito en el cual siempre se quebranta la confianza previamente depositada en el defraudador (cfr. S.S.T.S 1864/99, de 3 de enero de 2000 , 951/2002, de 21 de octubre , 890/2003, de 19 de junio y 9 de Mayo de 2007 ).-

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado los hechos que lo constituyen (artículo 28 del C.P .).-

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

CUARTO.- Dada la cuantía de lo defraudado y los medios empleados por Adriano , engañando a una persona analfabeta y bienintencionada, ya mayor, y a su hijo, persona con las características descritas en el relato de hechos, procede imponerle la pena de prisión en extensión de tres años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículos 249, 74 y 56 del C.P .).-

QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales (artículos 109 y siguientes y 123 del C.P .).-

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la L.E.Cr., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Adriano , como autor responsable del delito continuado de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Evaristo en la cantidad de treinta y cuatro mil setecientos treinta y dos euros y treinta y dos céntimos y al pago de las costas procesales en las que habrán de incluirse las de la acusación particular.-

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-