Sentencia Penal Nº 52/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 57/2009 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 57 /09

Origen: Procedimiento Sumario nº 6/09

Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid

Rollo de Sala nº 57/09

PONENTE: ILMA. SRA. MARÍA LUZ ALMEIDA CASTRO

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 52 /10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. (Presidente)

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Dña. MARÍA LUZ ALMEIDA CASTRO. (Ponente).

En Madrid a trece Mayo de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 57/09 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Evelio , preso preventivo por esta causa desde el día 8 de junio de 2009, representado por Procurador Sr. Don José María Torrejón Sampedro y defendido por la Letrada Sra. Doña Alicia Royo Sánchez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de la Guardia Civil, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368 1º inciso y 369.1.6ª del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia ) solicitando para el acusado la pena de 11 años de prisión, multa de 400.000?, con arresto sustitutorio cada 100? impagados, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 4 de mayo de 2010, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, conducido por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de la Guardia Civil con carnet profesional NUM002 , NUM003 y NUM004 , de la prueba pericial de la Agencia Española del Medicamento que no fue impugnada por ninguna de las partes y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición ninguna por las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". En efecto contamos con la evidencia de la aprehensión dentro del equipaje que portaba el acusado de una importante cantidad de droga, en concreto cocaína con un peso de 1.730 gramos, con una pureza del 68,1%. La droga iba dispuesta en el interior de varios pantalones vaqueros que se hallaban a su vez en una maleta facturada como equipaje del acusado.

La evidencia de tal hallazgo ha sido probada por el testimonio claro, contundente, firme, unívoco, inequívoco y por tanto veraz y creíble, de los funcionarios de Guardia Civil con carnet profesional NUM002 , NUM003 y NUM004 , quienes así lo expresaron en el acto del juicio oral. La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue coincidente entre sí, pese al tiempo transcurrido recordaban ciertos detalles en los que fueron unívocos, y coincidente con el dato objetivo de la existencia de droga en los pantalones que portaba en el interior de su maleta, cuyas fotos obran a los folios 20 a 25, y conforme con el posterior informe pericial obrante al folio 50. No existe relación alguna de dichos agentes con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre cual era la intención de los agentes, sencillamente decir la verdad de lo sucedido.

Dichos agentes, en especial quien declaró en primer término con carnet profesional NUM002 Instructor de las diligencias, vio como sacaron la sustancia de los pantalones y presenció la apertura de la maleta en presencia del detenido y el agente NUM003 intervino como secretario y estuvo presente en la apertura de la maleta a la vista del detenido y por último el funcionario NUM004 , que se encontraba en el control fiscal de la T4, que declaró que el equipaje, el acusado, llevaba 5 pantalones con bolsas de celofán transparente en las perneras con cocaína que reconocieron como tal, primero por scanner, luego por examen manual y después en dependencias.

En verdad el acusado no ha negado la existencia de la droga dentro del equipaje que portaba, en las que transportaba dicha droga, manifestando "que venía de Río de Janeiro porque un amigo rumano le había ofrecido un servicio bueno con mucho dinero y que había aceptado y por eso le dio una maleta. Que este amigo le iba a dar un trabajo bueno. Que no sabía muy bien que iba a hacer, que estaba en el extranjero, sin dinero y no conocía a nadie. Que era la primera vez que salía de Rumania. Que los cinco pantalones no los conocía que se los metió alguien en el Hotel antes de irse y que estaban empaquetados y doblados". A preguntas de su defensa manifestó que su padre había tenido un accidente de coche muy grave y necesitaba operarse y que en aquella época era toxicómano y no era muy consciente de lo que hacia. La presunción de inocencia del acusado ha quedado desvirtuada por la prueba practicada, sin que sus manifestaciones puedan alterar la contundencia de la abundante probatoria de carga, ni siquiera negada por el mismo.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369. 1 .6º del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de un total de de 1.730 gramos, con una pureza del 68,1%. lo que suponen 1.178,13 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína, más de un kilo, y tratar de introducirla en España a través del aeropuerto de Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio, máxime cuando el acusado no ha declarado siquiera ser consumidor de tal sustancia en concreto. En el informe del SAJIAD, obrante al folio 86, no queda acreditada ninguna toxicomanía.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 48 a 50, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 6 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 19.11.01; de 12.5.06; de 21.6.06 ,... ).

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud y que es una cantidad de notoria importancia es la de prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses de prisión. Todo ello por exigir el legislador la imposición de la pena superior en grado (artículo 70.1.1ª del C. Penal ), si se trata de cantidades de notoria importancia (artículo 369.1 del C. Penal ), si el delito se comete respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína ( artículo 368 del mismo texto legal). Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado, u otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera han sido alegadas por la acusación o por la defensa si bien, por vía de informe, alegó estado de necesidad y toxicomanía, sin ningun tipo de acreditación y sin dar lugar a que el Ministerio Fiscal pudiera siquiera pronunciarse sobre dichos extremos. Al no haber sido acreditadas, ni solicitadas en forma dichas circunstancias no cabe que sean apreciadas, si bien se tienen en cuenta a la hora de modular la pena, y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de nueve años y un día de prisión. Dicha pena es la mínima prevista en legislación vigente y se justifica por la cantidad de droga incautada y la ausencia de antecedentes penales del acusado, su edad y las circunstancias por él relatadas y el informe elaborado por el centro penitenciario que fue aportado en el día del juicio. En cuanto a la pena de multa (del tanto al cuádruplo del valor de la droga incautada) se opta igualmente por la pena mínima , basándonos en las mismas razones expresadas anteriormente. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Evelio como autor responsable de un delito contra la salud pública ( sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia) del artículo 368 del C. Penal en relación al 369.1.6ª del mismo texto legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 55.139.76?, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-