Sentencia Penal Nº 52/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 59/2010 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: 59/2010 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

Proc. Origen: P.A. 535/2009

SENTENCIA Nº 52/2010

Sres. Magistrados de la Sección 30

Presidenta:

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Magistrados:

D. EDUARDO CRUZ TORRES

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 4 de marzo de 2010

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 535/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación, contra los acusados Evelio y Gervasio , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados, representados por el Procurador D. Juan Luis Navas García y defendidos por el Letrado D. Luis Felipe Aguado Arroyo, y por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 15 de diciembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de diciembre de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Alrededor de las veintidós horas del día 3 de febrero de 2009, los acusados Evelio y Gervasio , mayores de edad y sin que consten antecedentes penales, conjuntamente y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, entraron en el establecimiento de "frutos secos alimentación" sito en la C/ Puebla nº 5 de esta localidad de Madrid, propiedad y regentada por Melchor y, mientras Evelio esgrimía una pistola, de ignoradas características que sacó y guardo, le exigía la entrega de dinero, Gervasio permaneció en el interior del local en actitud vigilante. Los acusados lograron así su propósito de apoderarse de quinientos euros. Ambos acusados se encuentran en prisión preventiva por estos hechos desde el 28 de agosto de 2009."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Evelio y Gervasio como autores de un delito de robo con violencia con empleo de instrumento peligroso, ya definido y con la concurrencia del subtipo atenuado y la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas de este procedimiento.

Entréguese a la perjudicada Melchor la cantidad de quinientos (500) euros consignada por los condenados".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Juan Luis Navas García, en nombre y representación de los acusados Evelio y Gervasio , alegando como motivos aplicación indebida del art. 242.2 del CP y aplicación indebida de los arts. 242.2 y 3 en cuanto a la determinación de la pena, y por la representación del MINISTERIO FISCAL se alega aplicación indebida de los arts. 242.2 y 3 en cuanto a la determinación de la pena.

TERCERO.- Admitidos a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 59/2010 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, que condenó a los acusados como autores de un delito de robo con intimidación y uso de armas del art. 242.1, 2 y 3 del CP , concurriendo la agravante de reparación del daño, a la pena de dos años de prisión, alegándose por la defensa de los acusados aplicación indebida del art. 242.2 del CP y aplicación indebida de los arts. 242.2 y 3 en cuanto a la determinación de la pena, y por la representación del MINISTERIO FISCAL se alega aplicación indebida de los arts. 242.2 y 3 en cuanto a la determinación de la pena.

Por lo que respecta al primero de los motivos alegados por la defensa, ha de ser estimado.

La Jurisprudencia recoge con carácter general que para apreciar el subtipo agravado se exige la cumplida acreditación de que o bien se trata de un arma de fuego en sentido propio y por tanto con aptitud para disparar, o si no lo es, que el instrumento exhibido pueda servir como medio peligroso por su contundencia, material de que está hecho, etc., entendiendo la Jurisprudencia (STS de 11-6-97, 15-4-98, 4-2-2000 y 20-2-2002 ) que para que una pistola simulada pueda considerase objeto o instrumento peligroso deben quedar perfectamente descritas en los hechos probados las características de la misma que permitan su utilización como elemento contundente, esto es deberán indicarse sus dimensiones, peso, materiales que la componen y dureza de los mismos. Y por esa razón no se incluyen dentro del tipo agravado las armas de fuego que no estén en perfecto estado de funcionamiento o cuando desconociéndose su estado, no conste su peso y dureza que permitan inferir puedan su utilización en forma contundente, y a la vez crear un mayor riesgo real para el atacado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa, por ello si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten la peligrosidad, la específica agravación no puede ser estimada (sentencias de 8 de mayo y 21 de noviembre de 1.996 y de 11 de junio y 29 de noviembre de 1.997 ).

En el relato de hechos probados no se expresa que el objeto utilizado fuera un arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento, ni tampoco figuran las características externas del objeto esgrimido, peso, material, dureza, de manera que pudiera entenderse acreditada su capacidad para causar un menoscabo físico caso de ser una persona golpeada con el mismo. Y la testigo no ofreció datos del instrumento que se utilizó, pues indicó que el acusado que lo portaba, lo sacó, lo exhibió y lo volvió a guardar, es decir, fue una acción de una cierta rapidez que, aún en las mejores condiciones, no le habría permitido examinar las características del objeto, y de hecho no consta que lo haya hecho. Por tanto, no puede presumirse en contra del reo la concurrencia de los requisitos precisos para la aplicación del subtipo agravado del párrafo segundo del art. 242 , por no haber quedado debidamente acreditado que se tratara de un arma ni tampoco de un instrumento peligroso procediendo la aplicación del párrafo primero de dicho precepto.

En consecuencia, y en virtud de lo expuesto, procede estimar el recurso y calificar los hechos con arreglo al art. 242.1 y 3 del CP , con la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que, en aplicación del art. 66 del CP , y siguiendo el criterio del Juzgador de instancia de no imponer la pena en su mínima extensión, la que procede imponer a cada uno de los acusados es la de un año y tres meses de prisión.

SEGUNDO.- Estimado el primer motivo, carece de objeto el segundo de los alegados, en el que coinciden la defensa de los acusados y el Ministerio Fiscal, referente a la indebida determinación de la pena en aplicación de los arts. 242.2 y 3 del CP , por lo que, desde el punto de vista formal, procede su desestimación.

No obstante lo anterior, se ha de señalar que son acertados los argumentos de los respectivos recursos en este motivo, pues el criterio jurisprudencial es claro en este sentido, ya que como dice la STS de 26.6.2003, "La jurisprudencia de esta Sala ha apreciado la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3º del art. 242 del CP ., a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el núm. 2º del mismo precepto, entendiendo que en tales casos se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el ap. 1 del art. 242 mencionado, y sobre la pena resultante - de uno a dos años de prisión- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior -de un año y seis meses a dos años de prisión-. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97 de 21.11, y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998 , manteniéndose la doctrina en sentencias posteriores, como la 22/98 de 9.3, 610/98 de 30.4, 1170/98 de 3.9, 1408/98 de 22.11, 32/99 de 18.1, 257/99 de 17.3, 417/99 de 16.3, 664/99 de 24.4, 1360/99 de 2.10, 333/2000 de 28.2, 1882/2000 de 7.12, y la 1220/2002 de 27.6. De los términos del apartado 3º del art. 242 del CP . se infiere claramente, que la atenuante específica habrá de aplicarse siempre respecto a la pena del tipo básico.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan Luis Navas García, en nombre y representación de los acusados Evelio y Gervasio , y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS EN PARTE la indicada resolución, condenando a Evelio y Gervasio como autores de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 3 del CP , a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, CONFIRMANDO la sentencia en los restantes extremos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.