Sentencia Penal Nº 52/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 48/2010 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00052/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000048 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000313 /2009

SENTENCIA Nº 52

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ILMO/AS SR/AS MAGISTRADO/AS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, nueve de Abril de dos mil diez

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000048 /2010, el recurso de apelación

interpuesto por la Procuradora Dª ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ, en representación de Gervasio , contra la

Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 003 DE PONTEVEDRA. Fueron parte el mencionado recurrente y como

apelado D. Ismael , representado por la procuradora Dª Mª Belén Álvarez Sánchez y el Ministerio Fiscal, en la

representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 09 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gervasio como autor penalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/5 parte de las costas, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Ismael en 1.945 euros.

Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Ovidio , Raimundo , Saturnino y a Victoriano de los hechos de los que se le acusaba, declarando de oficio las 4/5 partes de las costas causadas.

"Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación: Que en la noche del día 15 al 16 de octubre de 2004, cuando Ismael se encontraba en el interior de la discoteca Dilena de Silleda, el acusado Gervasio le propinó un puñetazo a consecuencia del cual cayó al suelo sufriendo fractura de huesos propios, epistaxis, deformidad nasal y traumatismo dental -avulsión parcial dentaria de incisivo superior izquierdo y de ambos incisivos inferiores -que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico, habiendo invertido en su curación quince días no impeditivos y quedándole como secuelas perdida parcial del incisivo central izquierdo. Los gastos médicos para la cura de las lesiones dentales han sido presupuestos en 620 euros más gastos de consulta y radiografía facturados por un importe de 15 euros. Asimismo en el curso del incidente Ismael sufrió la ruptura de las gafas que portaba, cuya reposición ascendió a 260 euros.

Cuando Ismael se encontraba en el suelo a consecuencia de la anterior agresión recibió patadas y golpes sin que conste que los autores fueran Ovidio , Raimundo , Saturnino ni Victoriano .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Gervasio , interpuso un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas D. Ismael y al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia se alza el apelante quien alega infracción de normas del ordenamiento jurídico por no aplicación a los hechos probados del tipo atenuado del apartado 2 del art. 147 del C.Penal .

No cabe acoger el motivo del recurso.

Como dice la S.T.S. de fecha 23 de octubre de 2008 . "Hemos señalado, SSTS. 1492/2000 de 15.12, 1481/2004 de 21.12, que el apartado 2º del artículo 147 C.P . siguiendo la línea de su antecedente legislativo inmediato, artículo 420.2 , evidentemente en aras de preservar el principio de proporcionalidad, describe un subtipo de lesiones atenuado en relación con el básico tipificado en el apartado primero de dicho artículo 147 , salvando en lo posible los márgenes de inseguridad jurídica contenidos en el anterior (artículo 420.2 ) y acotando por ello el ámbito de la discrecionalidad judicial.

Así, por una parte, en el Texto vigente hasta 1995, la aplicación del subtipo atenuado era facultativa para el Tribunal, "podrá ser castigado .....", mientras que en el vigente se ha tornado preceptiva, "será castigado ....". Por otra, las causas de la atenuación se reducen y concretan, aunque subsistiendo un núcleo de discrecionalidad en el entendimiento de las mismas, pasando de la "naturaleza de la lesión y de las demás circunstancias de aquél" al "medio empleado o el resultado producido", expresiones menos genéricas.

Teniendo en cuenta lo anterior, en línea de principio, la atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva "o", en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave, lo que abonaría incluso la aplicación excepcional de la atenuación en los supuestos agravados del artículo 148 C.P EDL1995/16398 . En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente". Dicha sentencia rechaza la aplicación del art. 147.2 en un supuesto en que el acusado propinó un puñetazo en la cara de la víctima de tal intensidad que le produjo una desviación del tabique nasal.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27de octubre de 2004 , en un caso muy similar al presente (puñetazo en la cara con fractura de huesos propios) rechazó el tipo atenuado, y señaló que: "el tipo penal del art. 147.2 del CP supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia".

Aplicando pues la doctrina expuesta al caso de autos, no cabe apreciar el tipo atenuado.

Y así, en los hechos probados (que no se impugnan), se recoge que: el acusado propinó un puñetazo a Ismael a consecuencia del cual, éste cayó al suelo sufriendo fractura de huesos propios, epistaxis, deformidad nasal y traumatismo dental (avulsión parcial dentaria de incisivo superior izquierdo y de ambos incisivos inferiores) que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico, quedándole como secuela perdida parcial del incisivo central superior izquierdo.

Pues bien, las lesiones sufridas por Ismael , demuestran desde luego que el acusado utilizó las manos de forma especialmente violenta y brutal, siendo el resultado igualmente grave, lo que impide la aplicación del nº 2 del art. 147 del C.Penal , ya que además el tiempo transcurrido desde la agresión al juicio (que ya dio lugar a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas) y lugar en que se produjo la misma (Discoteca) son circunstancias que no influyen ni determinan la aplicación del tipo atenuado que se pretende, por lo que procede desestimar el recurso.

Segundo.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 313/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra , la cual se confirma, declarando de oficio las costas de la alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la magistrada doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, durante la audiencia pública. Doy fe.