Sentencia Penal Nº 52/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 36/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00052/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Sección nº 003

Rollo : 0000036 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000483 /2007

SENTENCIA NUM. 52/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO Y GARCÍA ATANCE

En la Ciudad de Zaragoza, a diecisiete de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 483 de 2007, rollo nº 36 del año 2010, procedente del Juzgado de Instrucción Número Siete de esta Capital, por delito de Estafa, contra el acusado Maximiliano , nacido en Bilbao el día 28 de Octubre de 1956, con D.N.I nº NUM000 , hijo de José Andrés y de María Begoña, domiciliado en Bilbao, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , de estado separado y de profesión gerente de empresas sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Jiménez Alfaro y defendido por la Letrado Sra. Jiménez Muro siendo partes acusadoras Celsa , Jose Ramón , Carlos Daniel , Jesus Miguel , Ángel Jesús , Agapito , Anibal , Balbino , Bruno , Graciela , Doroteo , Loreto y otros representados por la Procuradora Sra. Sanjuán Grasa y asistidos por la Letrado Sra. Romero Pascual, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de Querella se incoaron por el Juzgado de Instrucción Número Siete de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusado Maximiliano contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 3 de Noviembre de 2010 continuándose el acto del juicio oral el día 16 de Noviembre de 2010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248 en relación con el 250.1º y 6º y 74 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Maximiliano sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el cargo de administrador o representante de cualquier empresa o sociedad por tiempo de 10 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, multa de 10 meses a razón de 8 € de cuota diaria con la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a los perjudicados Jose Ramón en la cantidad de 16.820 €, a Agapito en la cantidad de 18.000 €, a Anibal en 14.000 €, a Carlos Daniel en 13.940 €, a Jesus Miguel en 19.426€ a Ángel Jesús 19.106 €, a Celsa en 18.500 €, a Doroteo en 20.810 €, a Graciela en 17.400 €, a Loreto en 18.500 € y a Asesoría Pentalar en 16.000 € más intereses legales desde la fecha de la sentencia.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248 en relación con el 250.1º y 6º y 74 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Maximiliano sin la concurrencia de circunstancias, pidió se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 € por día multa con la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal y las accesorias de, inhabilitación especial para el cargo de administrador o representante de cualquier empresa o sociedad por tiempo de 10 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a los perjudicados Celsa 18.560 €, a Jose Ramón 17.491'26 €, a Carlos Daniel 15.581'78 €, a Jesus Miguel 19.426'20 €, a Ángel Jesús en 19.723 € a Agapito en 11.144'91 €, a Anibal en 14.000 €, a Bruno y Graciela en 17.400€, a Doroteo en 20.810 € y a Loreto en 18.560 €, más intereses legales desde la fecha de la sentencia. Asimismo solicitó se declararan nulos los contratos celebrados entre los querellantes y el querellado.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

PRIMERO.- Siendo Maximiliano gerente y administrador único de diversas empresas entre las que se encontraban "Global Milenium Quality Sistem", "Bureau de Certificación", "Base Hispánica de Certificación" o "Certification Spain", ofertó a través de anuncios en prensa la posibilidad de entrar a formar parte de dicho grupo de empresas como "socio abanderado" o colaborador para lo cual los que entrasen a formar parte del dicho grupo empresarial debían hace entrega de un canon inicial cuyo importe variaba según las circunstancias personales del aspirante y, una vez dentro de la empresa, debían abonar cánones mensuales. La función de los que entrasen a formar parte del grupo consistiría en captar clientes para la empresa e implantar sistemas de calidad dando al mismo tiempo servicio de asesoría. Después, tras la formación pertinente, podían llegar a ser auditores certificadores.

Se realizaban los contratos a través de diversas empresas porque todas ellas formaban parte o estaban asociadas a "Certification Spain" empresa expendedora de certificaciones de calidad reconocida a partir de julio de 2005 por ENAC y hasta entonces "Milenium Quality Sistem" podía certificar en nombre de "Global Certification Limited", empresa inglesa y de la que "Milenium" era representante para España, certificaciones que contaban con el reconocimiento de UKAS, entidad Británica similar al ENAC Español.

SEGUNDO.- Así las cosas, y entre otros muchos, contrataron Mateo (en nombre de Asesoría Pentalar) con fecha 14 de Noviembre 2005 con "Global Certificaction Spain" dando un canon de entrada de 16.000 €. Celsa contrató a través de "Milenium Quality Sistem" y el canon de entrada fue de 18.000 €. Anibal contrató con "Base Hispánica de Certificación" en junio de 2004 y entregó como canon de entrada 8.500 €. Ángel Jesús contrato el 4 de febrero de 2005 y pagó un canon de entrada de 17.000 €. Doroteo contrató en enero de 2005 con "Milenium Quality Sistem" y dando un canon de entrada de 20.810 €. Jose Ramón contrató en enero de 2003 con "Milenium Quality Sistem" y entregó como canon 16.820 €. Graciela contrató con "Spain Certification" y dio como canon de entrada 17.400 €. Loreto contrató en mayo de 2006 y entregó como canon 18.560 €. Jesus Miguel contrató en enero de 2005 y dio de entrada 19.426 €. Carlos Daniel contrato en junio de 2004 y entregó 13.940 €. Agapito entregó un canon de entrada de 11.144 €.

Ninguno de los anteriormente mencionados obtuvo la validación para ser auditor certificador.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos, tal y como han sido declarados probados, carecen de relevancia penal y procede la libre absolución del acusado.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular entienden que la conducta del acusado es constitutiva de un delito continuado de estafa que reviste especial gravedad en atención al valor de lo defraudado y que se ha llevado a cabo a través del denominado negocio jurídico criminalizado.

Conviene recordar a este respecto que una reiterada y pacífica Jurisprudencia estima como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código penal (antes, 528 ), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En cuanto a la modalidad de negocio jurídico criminalizado es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados "contratos criminalizados". Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo y de 17 de noviembre de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.

Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 , 27 septiembre 1991 y 28 junio 1983 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Sin embargo, ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. Tengamos en cuenta que el Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). Luego, el negocio jurídico criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 y 1 abril 1985 , entre otras muchas). Es decir, el engaño, como factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Así, lo fundamental es la actitud del sujeto activo, de tal manera que si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

En consecuencia, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 y de 12 de julio de 2.001 . ATS. de 14 de julio de 2.000 ).

Por su parte, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2.001 se insiste en que "en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación".

Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el "engaño bastante" requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado.

SEGUNDO.- Descendiendo al caso que nos ocupa y del análisis de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción y consistente en las declaraciones de los querellantes y de la abundante testifical practicada a instancia de parte y teniendo en cuenta también la abundante prueba documental aportada, esta Sala considera que no ha quedado probada la concurrencia del elemento esencial para la existencia del delito de estafa consistente en el engaño previo o concurrente a la realización de los diversos contratos celebrados por parte del acusado con los aquí querellantes ni tampoco que éste no tuviese intención alguna de cumplir con lo estipulado en los mismos.

Es cierto que los querellantes, en el acto del juicio oral, se ratificaron en su denuncia manifestando que no obtuvieron el título de auditor certificador por que el acusado no les dio ningún tipo de formación a lo que se había comprometido en la forma de los contratos otorgados por ambas partes. Sin embargo algunos de los querellantes en su declaración prestada en el acto del juicio oral se contradicen en aquella afirmación pues algunos reconocieron en dicho acto que recibieron cursos de formación.

Así, Mateo manifestó que le ofrecieron formación pero no fue porque no servía para nada.

Celsa reconoce que fue a hacer un curso a Bilbao de tres o cuatro días y luego la convocaron para hacer otro curso de 40 horas y lo hizo. Ángel Jesús reconoció también que recibió un curso en Bilbao y otro en Madrid. Graciela manifestó que fue convocada para hacer un curso de auditoria pero no fue. Loreto manifestó por su parte que dio un curso de formación de 20 horas, se le ofreció ir a un curSo de auditores y no fue y Jesus Miguel dijo que no acudió a los cursos de formación para auditores.

Además de lo dicho se practicó abundante prueba testifical a instancia de la defensa que contradice las tesis de los querellantes.

Así declararon Vicente , Luis Andrés , Pedro Francisco , Norberto , Adolfo , Arturo , Carmelo , Desiderio , Estanislao , Gonzalo , Iván , Laureano , Maximino y Plácido los cuales coinciden sustancialmente en sus declaraciones en el sentido de que trabajaron para las empresas del querellado y fueron validados como auditores certificadores o se validaron como tales empleados suyos. Que recibieron cursos de formación suficientes para alcanzar tal validación; cursos que se impartían en Bilbao y algunos en Madrid y que se anunciaban a los colaboradores de la empresa a través de correos electrónicos. Alguno de ellos, a su vez, impartió cursos de formación para futuros auditores en las empresas de acusado. Ninguno, de los que se les preguntó a tal efecto expresamente, se consideró engañado por el acusado y, por el contrario vieron cumplidas sus expectativas al contratar con él.

Así mismo pusieron de manifiesto que hasta que "Certification Spain" obtuvo el reconocimiento de ENAC las certificaciones de calidad se realizaban a través de "Milenium Quality Sistem", empresa que representaba en España a "Global Certification Limited", empresa certificadora reconocida por UKAS, organismo simular al ENAC español. En este sentido se pronunció el testigo Torcuato manifestando en el acto del juicio oral que es miembro de "Global Certification Limited", empresa certificadora y que esta acreditada por UKAS y que conoce a las empresas del querellado y concretamente que "Milenium Quality Sistem" actuó en representación de "Global Certification Limited" desde el año 2000 hasta 2005 y que "Global Certification Limited acreditó a auditores de las empresas del querellado.

TERCERO.- En definitiva no ha quedado probado, a juicio de esta Sala la existencia de engaño en la conducta del acusado ni que éste tuviera el firme propósito preconcebido de incumplir lo pactado en los contratos celebrados con los querellantes.

Por ello, y al no estar acreditado el elemento esencial de la figura penal de la estafa, cobra pleno vigor el principio de presunción de inocencia que es aquel que ampara a todo el que ve su conducta sometida a un enjuiciamiento de carácter penal y que, en este caso, no ha sido desvirtuado por prueba suficientemente clara y contundente y, por tanto es procedente la absolución del acusado.

CUARTO.- Establece el artículo 116 y siguientes del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno.

Al proceder la libre absolución del denunciado las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Maximiliano , mayor de edad y sin antecedentes penales, del delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 250.1 6º y 74 del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular con declaración de las costas de oficio.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-