Sentencia Penal Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 68/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 68/2010

PREVIAS 493/2008

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 CERVERA

S E N T E N C I A NUM. 52/11

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

MERCE JUAN AGUSTÍN

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a ocho de febrero de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 493/2008 , del Juzgado Instrucción 1 de Cervera, por delito Tráfico de drogas cualificado, en el que es acusado Ignacio Marroquí con NIE nº NUM000 nacido en Beni Said (Marruecos) el día 01/08/87, hijo de Aissa y de Fátima; con domicilio en Tarrega , C/ DIRECCION000 núm NUM001 , NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. EVA SAPENA SOLER y defendido por el Letrado D. Jesús Arribas Navarro . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, primer inciso, del CP , del que es responsable el acusado Ignacio en concepto de autor, sin que concurran circunstáncias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer las penas de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago. Costas. Tambien procede el decomiso de la sustancia intervenida, conforme al art. 374.1 del CP en relación al art. 127 del mismo texto procediendo a su destrucción.

SEGUNDO.- La defensa en el mismo trámite mostro su disconfomidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicito la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado, Ignacio , mayor de edad, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes y obtener un ilícito beneficio, alrededor de las 23:35 horas del día 31 de enero de 2009, en la C/ Santa María de Tárrega procedió a hacer entrega a Luis Miguel , a cambio de una cantidad de dinero no determinada, de un envoltorio conteniendo 0,67 gramos de cocaína con un 30% de riqueza.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico- penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 )

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

El acusado ha negado dedicarse al tráfico de drogas, así como su condición de consumidor de sustancias estupefacientes, asegurando que nunca ha vendido droga y que cuenta con un trabajo estable como chófer de maquinaria pesada, trabajando en la construcción de obra pública, dependiendo económicamente del mismo sus padres, con los que convive. Tal versión, del todo lógica desde un legítimo afán exculpatorio, choca frontalmente con las declaraciones vertidas en el plenario por los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra que intervinieron el día en que ocurrieron los hechos, declaraciones del todo coincidentes entre sí y también con el contenido del atestado, habiendo sido prestadas en el juicio de forma clara y coherente y sin atisbo de duda alguna en el relato policial. Así, el agente con TIP NUM004 se ratificó en que el día en que ocurrieron los hechos vio como Luis Miguel , conocido por la policía por su condición de toxicómano, contactaba con el acusado haciéndole entrega de unos billetes que sacó de su bolsillo, recibiendo a cambio algo que le entregó Ignacio , lo cual guardó en el bolsillo trasero derecho de su pantalón, procediendo los agentes actuantes a seguir a continuación al comprador, interceptándolo y hallando precisamente en aquel bolsillo la sustancia que posteriormente arrojó resultado positivo a cocaína, no portando ningún obro objeto en el interior del mismo, negándose el comprador a facilitarles la identidad del vendedor, argumentando que no quería decirles nada porque no quería tener que ir a declarar al Juzgado. En sentido coincidente vino a manifestarse el agente con TIP NUM005 , añadiendo que tras ver la transacción no perdieron en ningún momento de vista al comprador y comprobaron como el mismo no contactaba con ninguna otra persona.

Las manifestaciones de los agentes, testigos presenciales de los hechos, no han evidenciado para la Sala signo alguno que permita poner en entredicho la imparcialidad y profesionalidad que cabe atribuir a la actuación policial, no existiendo elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad y sin que de lo actuado se desprenda ningún motivo espurio que pudiera haber llevado a los agentes a declarar algo contrario a lo realmente ocurrido, pero es que, además, la dedicación ilícita del acusado a la venta de sustancias estupefacientes viene a resultar corroborada por el resto de la prueba practicada en el acto del juicio En primer lugar cabe destacar el resultado de la testifical de los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra con Tip NUM006 , NUM007 y NUM008 , coincidiendo todos ellos en que durante la investigación de la causa procedieron a tomar declaración a varias personas consumidoras de sustancias estupefacientes, las cuales coincidieron en manifestar que habían visto vender o habían comprado droga en varias ocasiones al acusado, contestando los testigos a las preguntas de la defensa en el sentido de que tales declaraciones se formularon sin presión alguna, de forma totalmente voluntaria y procediendo los compradores a firmar sus declaraciones tras la lectura de las mismas. Ello vino a ser corroborado por uno de estos compradores, Higinio , quien manifestó en el plenario que vio en una ocasión vender droga al acusado, añadiendo que su declaración en Comisaría fue voluntaria y cierto lo que allí dijo. En cuanto a Luis Miguel , si bien manifestó que al que conocía era al padre del acusado, lo cierto es que su declaración no tiene fuerza suficiente para desvirtuar las manifestaciones de los agentes que presenciaron como Ignacio le vendía cocaína, pues Luis Miguel también declaró en el plenario que estaba bebido y no se acordaba de nada, reconociendo que era toxicómano. En cuanto a la testigo Graciela , amiga del acusado, tras iniciar la declaración manifestando que el mismo no se dedicaba a la venta de cocaína, después de exhibírsele los fólios 36 y 37 de la causa, reconoció que era cierto que había declarado que Ignacio le había invitado en varias ocasiones a consumir rayas de cocaína y que siempre llevaba encima tal sustancia. El resto de los testigos, Jose Miguel , Andrés y Esteban negaron el acto del juicio sus declaraciones anteriores -ante la policía y algunos también ante el instructor- en las que habían manifestado que habían comprado droga en varias ocasiones al acusado, bajo la genérica alegación de que se habían sentido presionados y temerosos, los cual mal casa con lo declarado por los agentes actuantes, resultando, por otro lado, totalmente descartable la posibilidad de presión alguna en las declaraciones vertidas ante el instructor y en presencia de letrado, siendo más fácil pensar que tal retractación puede obedecer al lógico interés del consumidor en no delatar a sus proveedores.

Ante este resultado probatorio, la Sala resulta plenamente convencida de la participación consciente y voluntaria del acusado en los hechos que se le imputan, alcanzando dicha convicción a través de la credibilidad transmitida por las claras, coherentes y coincidentes testificales vertidas por los agentes intervinientes, sin que tal credibilidad pueda resultar afectada, tal y como pretende la defensa, por el hecho de que los mismos no recordaran en el acto del plenario el concreto atuendo que portaban los protagonistas de los hechos enjuiciados, detalles circunstanciales que pueden olvidarse por el transcurso del tiempo, aún cuando permanezcan en la memoria de los testigos los datos esenciales referentes a la transacción, no siendo incompatible lo uno con lo otro, habiendo de recordar la Jurisprudencia sentada a través de las SSTS de 2.4.96 , 12.2.98 , 13.4.09 , -entre muchas otras- señalando expresamente la STS de 10.10.05 que "las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (vid. S. TS. 27 de septiembre de 2.006 )."

Lo expuesto conduce a considerar probada la venta a terceros por parte del acusado de cocaína, pues ése ha sido el resultado arrojado por la sustancia intervenida tras la analítica realizada por la Unidad del Laboratorio químico de la Policía Científica. Dicha sustancia tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

Partiendo del peso y riqueza de la sustancia intervenida, la misma resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la reciente jurisprudencia en 0,05 gramos para la cocaína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 )

En atención al conjunto de lo argumentado, hay que concluir que los hechos probados son constitutivos de un delito del art. 368 del CP contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, desprendiéndose de lo actuado la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que favorecía al acusado.

SEGUNDO.- De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Ignacio , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de cuatro años y seis meses de prisión y Multa de 120 euros, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria, así como el pago de las costas. Ahora bien, partiendo del marco punitivo del art. 368 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como una multa de 100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

No ha lugar a la rebaja en un grado la pena, pretendida por la defensa en aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP, introducido tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio .

Dicho precepto, recogiendo la propuesta hecha a través del acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25.11.05, prevé tal rebaja penológica en atención a la entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

En este supuesto, aún cuando nos hallemos ante el "pase" de un solo envoltorio conteniendo 0,67 gramos de cocaína, lo cierto es que las circunstancias personales del acusado no contribuyen a dar una respuesta penal más benévola a tal conducta, pues no resultan sugestivas de una situación personal que pudiera haber favorecido o condicionado esa dedicación al tráfico de lo ilícito, hallándonos ante una persona que, según el mismo ha declarado, no presenta hábitos adictivos o de consumo de sustancias estupefacientes y cuenta con trabajo remunerado.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso de la droga intervenida.

SEXTO.- Las costas del procedimiento deben imponerse al acusado, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

Por todo lo expuesto

Fallo

CONDENAMOS a Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE CIEN EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de DOS DÍAS en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso de la droga intervenida, con destrucción de la misma, imponiendo las costas del procedimiento al condenado.

Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.