Sentencia Penal Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 32/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00052/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 005 - Sede de Vigo

Rollo de P.A.: 32/2011

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo

Proc. Origen: DILIGENCIA PREVIAS DPA nº 7549/09

SENTENCIA Nº 52/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO-PONTEVEDRA, a siete de Octubre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Pontevedra - Sede de Vigo la causa instruida con el ROLLO DE SALA P.A. número 32/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo DILIGENCIAS PREVIAS nº 7549/09 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra Jacobo con D.N.I. NUM000 , nacido el 27/10/54 en Ponteareas, hijo de Manuel y de Jesusa, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 NUM003 - Vigo, sin antecedentes penales computables y en prisión provisional por esta causa, estando representado por el procurador D. BENITO ESCUDERO ESTEVEZ y defendido por el letrado D. JOSE M. NIETO RAMILO; Valeriano con D.N.I. NUM004 , nacido el 23/03/1964 en Avión (Ourense), hijo de Santiago y de Carmen, con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM005 - NUM006 NUM007 - VIGO, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por la procuradora DÑA. TAMARA UCHA GROBA y defendido por el letrado D. JOSE CHAPELA GONZALEZ; y contra Baltasar , con D.N.I. NUM008 , nacido el 19/11/1971 en Vigo (Pontevedra), hijo de Antonio y Amalia, con domicilio en C/ DIRECCION002 , NUM009 NUM010 - VIGO, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por el procurador D. TICIA NO ATIENZA MERINO y defendido por el letrado D. FRANCISCO JAVIER RIAL LAVIA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por la ILMA. SRA. DÑA. NATIVIDAD GURRIARAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO, dando lugar a la incoación de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 7549/2009, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada ésta audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa , se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio y señalándose para la celebración del juicio los días 21, 22, 26 y 27 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En los días señalados, comparecieron las partes y el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRAFICO DE DROGAS (modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud), del art. 368, en relación con 369.3º (establecimiento abierto al público) del Código Penal vigente tras la reforma operada por la LO 5/10 , que debe aplicarse retroactivamente por ser más favorable al preveer penas más cortas de prisión, de los que considera responsables como autores a cada uno de los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados, la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 29.800 euros. Comiso de las sustancias, objetos, dinero y anotaciones intervenidas. Comiso de los locales destinados a oficina de PROINVISA y bar CHIRINGUITO, contiguo al anterior , pertenecientes ambos, como una misma finca a "Promociones Inmobiliaritas Viguesas, S.A." (finca nº 47.555 del Registro de la Propiedad nº 5 de Vigo), y el correspondiente al antiguo pub "TELMO,S", perteneciente a "Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal, S.L." (finca nº 47.554, del Registro de la Propiedad nº 5 de Vigo), conforme a lo previsto en los arts. 374 y 127 C.P . vigente al tiempo de los hechos , por ser más favorable, al no preveerse en el mismo la responsabilidad penal de las personas jurídicas y al pago de las costas.

Asimismo en el acto del juicio oral corrigió un error material de su escrito de acusación, donde dice 29 de octubre es 28 de octubre.

QUINTO.- Por las defensas de los acusados Jacobo, Valeriano y Baltasar elevaron sus conclusiones a definitivas y solicitaron la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Fundamentos

PRIMERO .- Procede entrar en primer lugar a examinar las 2 cuestiones previas alegadas por la defensa de D. Jacobo y a las que se adhirieron las defensas de los dos coacusados.

a) Infracción del derecho de tutela judicial efectiva e infracción del Derecho de defensa, ya que no se dio la posibilidad a D. Jacobo de que en el Registro estuviera presente un Letrado de su libre elección, a pesar de solicitarlo el imputado.

b) Infracción de la tutela judicial efectiva en cuanto a la práctica del Registro, al haberse llevado a efecto la entrada de la Policía con anterioridad a la presencia de la Secretaria Judicial y sin la acreditación del mandamiento judicial de entrada y registro.

Ambas cuestiones deben ser rechazadas , la primera por cuanto siendo cierto que el acusado Jacobo, detenido sobre las 17,50 horas del día 28/10/09, al informarle de sus Derechos manifestó su deseo de ser asistido por el Letrado D. José Manuel Nieto Ramírez (folio 30) y que pese a ello en la Diligencia de Entrada y Registro, en la que estuvo presente, fue asistido por el Letrado del turno de oficio D. Carlos Rey Abal (folio 15), es doctrina reiterada del TS que aún el registro domiciliario (que como se expondrá al tratarse de la segunda cuestión previa , no lo es el llevado a cabo el 28-10-09, pues la oficina de Proinvisa no puede merecer la calificación de domicilio sino de local), legalmente acordado por autoridad judicial competente no precisa la asistencia de letrado defensor del detenido, al no venir exigida su presencia ni por el art. 17.3 C.E., ni por el 118 , ni por el 520 L.E.Crim. que limita la preceptiva intervención de abogado a la asistencia al detenido o preso en las diligencias policiales o judiciales de declaración y en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto y posteriormente en las diligencias de prueba preconstituida, pero no para las demás actuaciones que se pudieran realizar, por lo tanto la ausencia de asistencia letrada en la práctica de la entrada y registro no provoca la nulidad de la diligencia ( SSTS 8-09-2003, 27-09-2004 y 1-07-2009 ).

En lo referente a la segunda cuestión, en el auto de entrada y registro, razonamiento jurídico primero párrafo 2º se decía: "se estima oportuno exponer que, aunque a priori pudiera verse innecesaria la solicitud policial por referirse a dos locales que no constituyen domicilio , desde el momento en que el imputado, según obra en el atEstado policial , pernocta en ocasiones en los mismos, se considera que pudiera verse afectado su Derecho a la inviolabilidad del domicilio, y como tal posibilidad requiere de su limitación mediante resolución judicial", pues bien a la vista de la prueba practicada no resulta acreditado que la oficina de Proinvisa pueda tener la consideración de domicilio, y ello porque entendiendo como tal, como señala la STS nº 1165/2009 de 24-11, en la que se trata de la zona de habitación de móviles remolcados o autotransportados, "cualquier lugar cerrado o acotado del exterior, que constituye temporal o accidentalmente la habitación o morada de una persona o familia , y en la que se desarrollan las funciones elementales o íntimas de la vida diaria, "indicando la misma Sentencia que la consideración de domicilio viene condicionada según la misma doctrina por dos elementos: a) que la furgoneta o caravana, en su parte habitable posea lo necesario o indispensable para constituir la morada de un usuario -dormitorio, cocina, aseo, mobiliario, etc.- dotándola de aptitud para funcionar como domicilio de una persona o familia.

b) Que alguien decida usarla y la use para ese fin, aunque sea temporal o accidentalmente. En el mismo sentido la STS de 28-1-2010 indica: "es cierto que el domicilio a que hace referencia el art. 18.2 C.E . constituye un concepto más amplio que el descrito en el art. 40 del Código Civil como punto de localización del individuo o lugar del ejercicio por parte del mismo de sus Derechos y obligaciones, alcanzando a cualquier recinto o espacio físico cerrado o delimitado , donde una persona o familia desarrolla las funciones vitales, cualquiera que sea su estructura y configuración , pues lo que se trata de proteger es la privacidad de las personas, quedando a salvo la vivienda o domicilio de cualquier intromisión de terceros o de la administración pública, garantizado como espacio de privacidad dentro de los límites físicos que el morador ha tenido a bien establecer". Y en el presente caso no aparece acreditado que la referida oficina se encuentre acondicionada para ejercer funciones vitales de morada. Así en la diligencia de Entrada y Registro se describen como dependencias de Fermín Penzol, nº 2 el despacho de Jacobo en el que se hace mención de una mesa con cajones , la oficina de entrada y la habitación del fondo, en la que únicamente se reseña la existencia de una caja fuerte. En las Diligencias Policiales se indica exclusivamente que en la Oficina Jacobo pernocta muchas noches, al disponer de un dormitorio, y los agentes policiales lo que manifiestan al respecto es que "ellos tenían conocimiento de que Jacobo tenía un dormitorio en las oficinas, por el anterior registro, y supusieron que lo seguiría teniendo" (PN NUM011 ) , o "Allí dentro podría haber gente porque había gente que dormía dentro, por lo menos Jacobo y a lo mejor algunas personas más... Ellos ya sabían que había un dormitorio en esas oficinas y que Jacobo dormía allí a veces, aunque tenía un piso en la C/ Arenal y muchos más" (PN NUM012 ) o " Jacobo pernocta muchas noches al disponer de dormitorio en la oficina". El mandamiento lo solicitó siempre porque era el principal foco de venta de drogas, el otro era donde lo guardaba. Para el otro local, donde no dormía, se pidió también" (PN NUM013 ) y el PN NUM014 : "Conocían que Jacobo a veces se quedaba a dormir. Dentro hay una habitación en la que duerme". El propio Jacobo lo que manifiesta en el plenario es: "A veces dormía allí, tenía allí una cama" , aunque es cierto que añade que "era un pequeño domicilio suyo", y también º. Valeriano en su declaración en Instrucción al folio 76 y 73 de la que se le dio lectura en el acto del plenario, al negarse a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, manifiesta "que en alguna ocasión Jacobo se queda a dormir en la oficina de Proinvisa", señalando también "Preguntado si entrásemos en ese momento en la oficina de Pronvisa encontraríamos un pasillo, el baño y a continuación, tres oficinas".

Es decir, lo único acreditado es que Jacobo pernoctaba a veces en una de las dependencias de la oficina , en la que había una cama, no constando la existencia de otros elementos consustanciales al domicilio como cocina, útiles domésticos... y figurando como domicilio del mismo tanto en el acta de declaración del detenido , como en la declaración Judicial (folios 39 y 80), el piso NUM002 NUM003 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001, no pudiendo por aquella sola circunstancia tener tal dependencia la naturaleza de morada a los efectos de disponer de la protección reforzada que la Constitución concede al domicilio ( STS 1317/2009 de 17-12-09 ). En consecuencia, y no teniendo la oficina de Proinvisa la condición de domicilio, sería innecesaria la autorización judicial de entrada y registro para llevar a cabo el registro.

Pero aún si admitiéramos que por existir en el local una cama y pernoctar en él alguna vez D. Jacobo pudiera considerarse domicilio, lo cierto es que el registro se llevó a cabo con autorización judicial, en presencia del detenido, que se encontraba asistido de Letrado. Se alega por la defensa del Sr. Jacobo que antes de la llegada de la comisión judicial la policía entró en las oficinas, pero , de la declaración de los agentes policiales se desprende que dicha entrada fue a los solos efectos de asegurarse de que no había nadie en el interior del local, y de brevísima duración. Así el PN nº NUM011 : "Antes de la llegada de la Secretaria abrieron con las llaves de Ernesto y entraron en el pasillo distribuidor, asomaron la cabeza en las distintas oficinas preguntando si había alguien, salieron y cerraron" , y el PN NUM012 : "Cuando se fue Jacobo quedó como encargado Ernesto, tenía las llaves puestas , lo retuvieron, miraron que no había nadie dentro y cerraron, sólo para asegurar el local. Allí dentro podía haber gente porque había gente que dormía dentro, por lo menos Jacobo y a lo mejor alguna persona más. Ellos no pueden esperar a la comisión judicial que va a hacer un registro habiendo gente dentro del local. Ernesto estaba en la puerta mientras ellos entraron, miraron y salieron..." por su parte el PN NUM015 : "No recuerda si estaba allí la Secretaria cuando llegó Jacobo . Antes de la llegada de éste entraron dos compañeros y salieron rápidamente, sólo para comprobar si había alguien en el interior. No duraron ni un minuto..." y el PN NUM013, jefe del grupo , manifiesta: "El les dijo que si trataba de entrar alguien en la oficina lo interceptaran. Abrieron, comprobaron que no había nadie y cerraron... Había ya unos funcionarios encargados de que allí no entrara nadie y si había alguien tratando de entrar que no lo dejaran entrar. Entraron los funcionarios para comprobar que allí no hubiera nadie".

Esta declaración de los agentes policiales no aparece desvirtuada por la prestada en el plenario por D. Ernesto, que señala que en el momento en que se disponía a entrar lo cogieron por detrás y lo tiraron al suelo, llevaba las llaves en la mano y se las quitaron y entraron directamente. Entraron 3 personas, varones, tardaron un tiempo, unos 10 minutos y volvieron a salir. Cuando estaban dentro salió uno de ellos con un plástico y le mostró lo que pensó que era droga y le dijo ¿dónde está el resto, dónde está el resto? La puerta de la oficina estaba abierta y a él lo llevan para dentro del Chiringuito... Desde que lo cogieron a él, a la llegada de Jacobo , pasarían 20 minutos o media hora". Ahora bien esta declaración no ofrece credibilidad alguna a este Tribunal por cuanto ninguna referencia a estos datos realizó en su extensa declaración en el juzgado de Instrucción, en la que únicamente dice: "Que la llegada de la Policía el día del registro fue sobre las 6 de la tarde. Que cuando llega la Policía el declarante estaba en la calle, llegando a la oficina, estaba entrando y la Policía le abordó. Que las puertas de la oficina estaban cerradas. Que las puertas las abrió uno de los policías. Que entraron en la oficina, después llegó una señora que creía que era la Jueza, diez o 20 minutos después" , es decir, únicamente manifiesta que cuando se disponía a entrar en la oficina fue interceptado por la policía que abrió la oficina y entró y que 10 o 20 minutos después de esa entrada llegó la comisión judicial , y dada lectura de esta declaración en el plenario, al folio 327, no da explicación razonable a la omisión en ella de extremos tan importantes como la salida del policía con el plástico, y a la interpelación de éste al testigo en relación con la localización del resto de la droga, así como del dilatado periodo de tiempo en que la policía habría permanecido en el interior del local , y del hecho de que mientras llevaban a cabo esa entrada a él lo habrían introducido en el Chiringuito, pues se limita a decir que se le tomó declaración en una oficina pequeña y que tendría miedo, justificación que no se sostiene, pues la declaración la presta en el Juzgado de Instrucción a presencia de los Letrados de las defensas Sres. Rial Lavia y Nieto Ramilo, y tampoco se da explicación alguna de la causa de ese miedo que invoca. De otro lado, el periodo temporal que dice que estuvo la policía dentro del local no se compadece con los otros datos temporales que detalla: momento en que Jacobo abandona el local, momento en que lo abandona él , que va a tomar un café y es al regreso de tomarlo cuando es abordado por la policía (que en su declaración en instrucción dice que llega sobre las 6), confrontándolos también con el hecho de que D. Jacobo fue detenido sobre las 17,50 horas, tal y como se hace constar en la Diligencia de Información de Derechos al detenido y corroboran los datos temporales que proporcionan los testigos Dª Ramona y D. Apolonio , que dicen que el Sr. Jacobo estuvo con ellos entre las 17 y 18 horas del día 28-10-09 durante tres cuartos de hora o una hora, que a las 18,00 horas ya no estaba allí, que la Sra. Ramona bajó cinco minutos después de Jacobo y cuando bajó ya lo habían detenido; y el registro tal y como figura en la Diligencia se inicia a las 18,00 horas.

En todo caso , ha de señalarse que los hallazgos e intervención de la droga en el local de Proinvisa se produjo durante la entrada y registro llevada a cabo con la presencia de la Comisión Judicial, bajo la fe pública de la Secretaria Judicial , tras notificación del auto al detenido asistido de Letrado , por lo que en tal diligencia se cumplía no sólo con los requisitos del art. 18 CE sino también con los de los arts. 558, 569 y 572 de la LECrim ., siendo constitucional y procesalmente una diligencia válida, sin que le afectaran las actuaciones policiales llevadas a cabo con anterioridad, conclusión que se refuerza si se tiene en cuenta que no se ha alegado siquiera que hubiera existido manipulación de pruebas por los funcionarios que entraron en el local , y el propio acusado Jacobo, tal y como se hace constar en la diligencia de Entrada y Registro al folio 15 vuelto, cuando a su presencia se encuentra una bolsa conteniendo entre otros efectos 1 funda de gafas con 3 bolsitas de cocaína y 1 de heroína y 2 piedras de heroína en 1 huevo, lo que dice es que "es de un chico que trabaja aquí y se llama Ernesto ".

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados resultan de pruebas practicadas en el plenario suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de los acusados. Así que Jacobo vendía en la oficina de Proinvisa cocaína y heroína durante el mes de octubre de 2009 resulta acreditado por prueba indiciaria, y la prueba de presunciones o indicios, como prueba indirecta pero de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, ha de satisfacer una serie de requisitos o exigencias necesarias: así los indicios o hechos base sobre los que se asienta el juicio de inferencia han de estar plenamente acreditados, tales indicios han de ser plurales (aún cuando no pueda descartarse la certeza deducida de un solo indicio de singular potencia acreditativa) y que de ellos y fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de experiencia humana , el hecho que se trata de probar (art. 1253 del CC, S.S.T.C. de 10 de dic. 1999, 23 Dic. 1999 y 22 Jun. 1998 entre otras). En concreto, la Jurisprudencia del TS ha venido admitiendo que el juicio sobre la finalidad de la tenencia de la droga se asienta en indicios tales como el carácter de consumidor o no de la droga del sujeto que la posee, así como su cantidad, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, y el propio comportamiento del acusado en los momentos previos y coetáneos a su detención ( SSTS de 24 y 19 enero 2000 y 23 nov. 1999 ).

Los anteriores requisitos se cumplen en el presente caso.

a) El propio acusado Jacobo manifiesta en el plenario que desarrollaba labores de apoderado en Proinvisa hasta que lo detuvieron. Su condición de Administrador Único resulta, además , de la certificación registral obrante a los folios 574 y ss, y que era quien mandaba, "el Jefe" en Proinvisa, resulta no sólo de la declaración de D. Ernesto tanto en el plenario como en instrucción, como de la declaración prestada en instrucción por D. Baltasar (al folio 69) , de la que se dio lectura en el plenario al negarse a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y en la que reconoce que "empezó a trabajar para Jacobo hace dos meses", "el lunes pasado 26 el declarante recibió una llamada de Telmos, que no es exactamente su jefe, pero todos en la oficina saben que es el jefe...", así como de la prestada por el agente policial nº NUM012 "cuando él llega le abren la puerta del coche, le cogen el maletín, se notaba que era él el cabecilla". , poniendo de relieve tanto D. Ernesto como D. Valeriano que era Jacobo el que tenía llaves de la oficina, el propio Jacobo dice que él es quien abría, salvo que tuviera alguna reunión y señalando Valeriano que Jacobo tenía llave del Pub Telmos y que las veces que va a Proinvisa sino está Jacobo no puede entrar en su despacho, que éste por lo general está cerrado.

Y en lo que se refiere al valor de las declaraciones prestadas en Instrucción por los acusados cuando se niegan a declarar o a contestar a determinadas preguntas, el Derecho al silencio es un Derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto , en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos , de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón de ilicitud.

El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regulado en el art. 730 L.E.Crim ., introdujo en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a formar parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por la Sala válidamente (STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998 ).

La STS 926/2006, de 6 de octubre , igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim . Este criterio, como muy bien exponen la combatida, ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (sentencia 80/2003 (LA LEY 12043/2003 ) , de 28-abril-2003), en los siguientes términos: "lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente, como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido".

Igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero, se adscribe a esta tesis. Así dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse , como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LEcrim . En tales casos , el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del Juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006 (LA LEY 115047/2006 ), 9 de octubre). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus Derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle ( S.T.C. 86/1995 (LA LEY 13087/1995 ) , 6 de junio). Véanse también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero ; y la 590/2004, de 6 de mayo .

b) La ocupación en la oficina de Proinvisa y concretamente en el despacho de Jacobo de una báscula "tanita" con restos de cocaína, recortes de plástico con puntas de bolsitas recortadas, una hoja con anotaciones de cantidades, así como 1 piedra de 1,265 grs., heroína con una riqueza del 22% y valor en el mercado de 138 euros, un trozo de 2 ,909 grs. de cocaína con riqueza del 6,79% y valor de 35 euros y dentro de una bolsa que estaba en el suelo , bajo la mesa, los siguientes efectos:

- Un funda de gafas conteniendo en su interior tres bolsitas, conteniendo en total 1,088 gramos de cocaína con una riqueza del 14 ,89%, cuyo valor en el mercado callejero es de 26 a 18 euros, según se venda por dosis o por gramos, otra bolsita más conteniendo 0,106 gramos de heroína con una riqueza del 32,83% , cuyo valor en el mercado callejero es de 18 euros, y una cucharilla con restos de sustancia.

- Un trozo de papel conteniendo 1,086 gramos de cannabis seca, cuyo precio en el mercado callejero es de 4 euros.

- Dos trozos de heroína con un peso total de 0,501 gramos de heroína con una riqueza del 34,52%, cuyo valor en el mercado callejero es de 83 euros.

Y en un cajón de la mesa del indicado despacho , cerrado, con llave y que es abierto con las llaves que se cogen del maletín de Jacobo, se encuentran 4 hojas con anotaciones de cantidades clasificadas por días, dónde aparecen las letras M o B e incluso en una la palabra Marrón, en su mayor parte realizadas por Jacobo .

La naturaleza, peso y riqueza de las indicadas sustancias se tuvieron como probados por el resultado del pesaje y análisis de las mismas (a los folios 110, 111, 541 y 542) realizado en la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno , actos ratificados en el acto del juicio oral por la perito Dña. Marcelina, Jefa de sección de la Dependencia del Area de Sanidad en Vigo.

El contenido de los citados informes fue impugnado por la defensa de D. Jacobo en trámite de conclusiones, alegando que el mínimo psicoactivo de las sustancias analizadas no aparece y se desconoce si afecta a la salud , y asimismo la ruptura de la cadena de custodia en relación con la sustancia supuestamente incautada, pero no puede olvidarse que como señala la STS nº 629/2011 de 23-06-2011 "debemos recordar la doctrina de esta Sala, SSTS 771/2010 de 23.9, 397/2011 de 24.5, sobre los dictámenes y pericias emitidos por organismos o entidades oficiales, que dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles "prima facie" validez plena.

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos , salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación , debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por sí aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba , en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en Sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos , sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifEstado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes , para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS 127/90 , 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción , sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de Sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba , ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio , en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial S.S.T.S. 5.5 , 30.11.95, 23.11 y 11.11.96 )" y en el presente supuesto, los informes periciales no son impugnados hasta el trámite de conclusiones, lo que determina que dicha impugnación resulte completamente extemporánea.

Pero es que, además , en el plenario la perito Dña. Marcelina señala en relación con la monoacetilmorfina única de las sustancias analizadas en relación con la cual no se establece la riqueza en el informe, especificándose únicamente la cantidad neta , que no establecen riqueza porque no tienen un patrón cuantificado , pues únicamente se cuantifican las sustancias de tono habitual, pero aclarando que aparece incluída en las listas I y IV de la Convención Unica de 1961 sobre Estupefacientes porque es una sustancia que daña a la salud, tal y como ya se hacía constar en el anexo obrante al folio 635, precisando también que sus funciones son recoger las muestras, pesarlas , recoger los datos, hacer la extracción de la muestra para su análisis y para la posibilidad de un contraanálisis, custodiar la muestra y destruirla en presencia de un representante judicial, no entrando en sus funciones conocer cuál es la cantidad psicoactiva, exponiendo claramente, además, cuáles son los métodos de análisis utilizados (lo que ya constaba en el informe) y aclarando que el margen de error en su método es de +- 5%, y especificando respecto del acta de recogida que la persona que recogió las muestras es Dña. Gregoria, pero que el trabajo en un laboratorio es un trabajo en equipo , y ella es la Jefa de Sección, apareciendo perfectamente identificadas en el acta de recogida el nº de Diligencias Previas.

El valor en el mercado ilícito de las sustancias ocupadas se tuvo como probado en base al informe pericial de tasación obrante a los folios 553 a 561 ratificado en el juicio por su autor, el PN NUM014 .

Alegándose por la defensa de D. Jacobo que el informe pericial parte de una premisa que no puede ser cotejada, el precio medio nacional de la sustancia intervenida. Esta alegación no puede estimarse porque podría la defensa haber propuesto otro medio de tasación diferente.

La ocupación de los indicados efectos y sustancias, el lugar en que se encontraron se tuvo como probado por la Diligencia de Entrada y Registro obrante a los folios 15 y 16, declaración en el plenario de los agentes policiales que intervinieron en la misma y el que las anotaciones que figuran en las 5 hojas ocupadas en el Registro de la oficina fueron realizadas en su mayor parte por Jacobo se considera probado por los documentos obrantes a los folios 43 a 47 en relación con el informe pericial obrante a los folios 388 y ss ratificado en el plenario por los peritos PN nº NUM016 y NUM017 .

c) No se probó que en el momento de los hechos el acusado Jacobo o los acusados Valeriano y Baltasar fueran adictos o al menos consumidores de heroína y cocaína.

d) La afluencia de drogadictos al local durante el tiempo que duró la vigilancia policial del mismo, puesta de relieve por los agentes de la Policía Nacional nº NUM018, nº NUM019 y nº NUM011 y NUM019 , quienes destacan que llamaban al timbre, les abrían, entraban y salían a los pocos minutos.

e) La incautación a varias personas de sustancias estupefacientes a la salida de las oficinas de Proinvisa, encontrándose en el interior de ésta Jacobo y concretamente:

1.- Claudio, quién el 16-10-09 sobre las 13 ,20 horas entró en la oficina de Proinvisa adquiriendo una bolsita con 0,113 grs de heroína con riqueza del 16.03 euros y valor en el mercado ilícito de 9 euros, y que aparece acreditado por la declaración en el plenario de la Policía Nacional nº NUM011 que indica que el primer día que hizo la vigilancia allí, vino este Sr., estuvo muy poco tiempo dentro, no se le perdió de vista en ningún momento hasta hacerle el acta, poniendo de relieve que ese día también vio a Jacobo porque salió de la oficina y fue a mover el coche. Declaración que hay que poner en relación con la prestada por el propio D. Claudio en el plenario en que , aunque niega haber adquirido la droga en la oficina, reconoce que ese día le para la policía por la papelina que llevaba, no excluyendo en su declaración que hubiera entrado en la oficina antes de su interceptación. Así como del acta de incautación obrante al folio 51, ratificada en el plenario.

2.- Sonia que ese mismo día 16 compró a Jacobo en la oficina una bolsita conteniendo 0,121 grs de heroína y el 28 de octubre una bolsita conteniendo 0,127 grs de heroína, y como se desprende de la declaración de la PN nº NUM011 que le vio entrar en la oficina en ambas ocasiones y que el día 16 ve a Jacobo salir después de la salida de D. Claudio y volver a entrar, y que el día 28 salió Jacobo de la oficina con una bolsa que dejó en el nº 6, marchándose luego con el coche; y del PN NUM015 y nº NUM012 que la interceptan después de salir de ella el día 16 , y le ocupan la droga; y de los agentes PN nº NUM019 que le interceptan al salir el 28, así como de las actas de incautación obrantes a los folios 50 y 52 respectivamente; y declaración de Dña. Sonia ante el Juzgado de Paz de Baiona al folio 646 en que interrogada sobre los hechos y acompañándose con el exhorto las 2 actas de incautación que se levantaron los días 16 y 28 de octubre, contesta "Que efectivamente por la Guardia Civil le fue retirada Droga en diversas ocasiones, y que no sabe a quién se la compró , aunque cree que se llama Jacobo ", declaración a la que se le da valor probatorio al haber sido introducida en el plenario vía art. 730 LECrim ., al encontrarse la testigo en paradero desconocido y haber resultado infructuosas todas las gestiones realizadas para su localización y citación. Siendo doctrina del Tribunal Supremo recogida en la STS 22-2-99 que "No obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Crim., aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad , la del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 LECrim . queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral y , en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial, extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730 LECrim .

Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal Sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellas se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la Sentencia del T.C.. 91/91 , que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85 , 182/89 y 154/90, afirmando que no admitirlas "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

"un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02, 1338/02, 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario , a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la L.E.Crim.

Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse , deba desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción, reuniendo los requisitos exigidos por la Ley , pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia , sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus Derechos ( STS 4.3.2002 ).

Corrobora lo expuesto, lo declarado por Dña. Lorenza en su declaración como imputada el 23-1-09 al folio 564 y 565, de la que , ante las contradicciones en que incurre al declarar en el Plenario, se le dio lectura y sin que diera una explicación razonable de esas contradicciones.

La naturaleza, peso y valor en el mercado ilícito de las sustancias incautadas en estas ventas se tuvo como probada por el acta de recogida y análisis obrantes a los folios 110, 111, 541 y 542 e informe de tasación obrante a los folios 553 a 561, ratificados en el plenario.

f) Porque además durante las vigilancias policiales se pudo observar a Jacobo salir de la oficina y entrar en el pub Telmo?s, precintado , en varias ocasiones (declaración en el plenario de los policías nacionales nº NUM011 y NUM014 ) y el día de la detención concretamente Jacobo salió de Proinvisa llevando una bolsa de plástico de color azul, abriendo la puerta del nº 6 de la calle Fermín Penzol, entrando y permaneciendo dentro breves minutos, saliendo acto seguido sin nada en las manos, cerrando y marchándose en su vehículo, tal y como ponen de relieve los agentes policiales nº NUM011 y NUM015, resultando acreditado por el contenido de la Diligencia de Entrada y Registro obrante a los folios 15 a 16 que dicha bolsa, encontrada en el registro del pub Telmo?s contenía sustancia estupefaciente , destacando la agente policial nº NUM011 "El día del Registro Jacobo sacó de la oficina de Proinvisa una bolsa azul, la llevó bajando por la calle hasta el Telmo?s, abrió entró y al minuto salió de balde. Era la misma bolsa que encontraron en el registro" , y el nº NUM015 "Sale el detenido y se va de la oficina en el nº 2 y se va al nº 6. Vuelve a salir del nº 6 y coge el coche y se va de la zona. Llevaba una bolsa de plástico y con ella salió del nº 2 y se metió en el nº 6 escasos minutos. Desde que entró en el 6 y salió no entró nadie más en el nº 6, cuando salió no llevaba nada en la mano y cerró el local y se fue en su coche".

g) Desprendiéndose de la Diligencia de Entrada y Registro la ocupación en el interior del pub Telmo?s de cocaína y heroína en las cantidades y formas detalladas en dicha diligencia, así como de una roca de monoacetilmorfina con un peso de 97,750 grs.

Consideramos probado que en la venta de la cocaína y heroína Jacobo era ayudado por Baltasar y Valeriano, en primer lugar porque la relación de subordinación de éstos al primero resulta admitida por D. Baltasar en su declaración en instrucción, así como por Ernesto y por el agente policial nº NUM012 ; de otro lado, de la declaración de los agentes policiales nº NUM019, nº NUM011 y NUM014 se infiere que realizaban labores de vigilancia de la calle, contactaban en ocasiones con los compradores y en varias ocasiones les sirvieron la sustancia estupefaciente y recogieron dinero a cambio , lo que debe ponerse además en relación con la falta de acreditación de una ocupación profesional lícita desarrollada por los mismos y que justifique su presencia continua en la calle Fermín Penzol, en la oficina de Proinvisa y en "El Chiringuito", pues aunque D. Valeriano en el plenario manifiesta que él llevaba a cabo labores de mantenimiento y D. Baltasar que él sólo trabajaba por la noche, mientras que Jacobo dice que Valeriano era camarero del Chiringuito y a veces realizaba labores de mantenimiento para los pisos de Proinvisa y que tanto Valeriano como Baltasar eran empleados del Chiringuito , no existe constancia documental de tal relación contractual y las declaraciones mencionadas están en contradicción con las prestadas por los acusados Baltasar y Valeriano en instrucción, declaraciones también contradictorias entre sí en relación con sus funciones respectivas , horarios, etc. Así D. Baltasar decía que era el encargado del bar llamado Chiringuito y además se encargaba del mantenimiento de las instalaciones del Hostal del nº 4 y que Valeriano es el de mantenimiento de las instalaciones del Chiringuito, del Hostal y de Proinvisa, indicando que el Chiringuito sólo está abierto desde las 23,00 a las 4 de la madrugada y el fin de semana desde las 20 a las 9 horas.

Y D. Valeriano, por su parte, dice que se dedica al mantenimiento de los pisos que Proinvisa tiene alquilados y su horario de trabajo es de 9 de la mañana a 8 de la tarde , teniendo un pequeño taller en el Hostal del nº 4, que Baltasar es camarero del Chiringuito, que el Chiringuito abre sobre las 6 de la tarde porque cuando él llega al local, después de su trabajo, ya está abierto, que no es su función ser camarero del Chiringuito, que sólo lo abre para hacer un favor a Baltasar .

Además, se considera probado que el día 19 de octubre Valeriano vendió a Beatriz, con quien contactó en la puerta del bar Chiringuito , una bolsita conteniendo 0,96 grs. de heroína que sacó de la oficina de Proinvisa, y luego repitió la misma operación de venta, por el mismo procedimiento, con Sonia, a quien entregó a cambio de dinero una bolsita conteniendo 0 ,148 grs de heroína, por la declaración en el plenario del PN nº NUM012 que dice que llegó una chica y contactó con Valeriano en la puerta del Chiringuito , la chica le dio dinero, Valeriano entró en las oficinas de Proinvisa y le entregó una cosa pequeña, una papelina, él avisó a los compañeros para que la interceptaran, luego llegó una chica que ya había ido otro día , Sonia, quien le dio dinero a Valeriano, él entró en la oficina, salió y le dio algo y él avisó a los compañeros y la interceptaron, declaración que hay que poner en relación con la declaración del PN nº NUM018 que ratifica el acta de incautación obrante al folio 56 y que indica que cuando el Policía observador les avisaba interceptaban a las personas y les ocupaban las sustancias intervenidas en las actas, habiendo reconocido Dña. Beatriz la ocupación por la Policía de la sustancia que llevaba en la mano; así como en relación (respecto de la incautación a Sonia el 19 de octubre) con la declaración del PN NUM015, que dice que la incautación la hacen en la calle Policarpo Sanz nº 20 , que desde que la ven hasta que la paran la siguen sin perderla de vista. Cuando el de la vigilancia deja de verla, ya la ven ellos; y el PN nº NUM018, que ratifica el acta de incautación obrante al folio 49, en la que se refleja como lugar de incautación la C/ Policarpo Sanz nº 20.

Asimismo aparecen acreditadas varias ventas de sustancia estupefaciente en las que intervino Baltasar . Así el día 22 de octubre de 2009 a Ruth de una bolsita con 0 ,115 grs de heroína, y en la realizada el 26 de octubre de 2009 a Pedro Miguel de una bolsita conteniendo 0,190 grs de heroína, por la declaración del PN nº NUM014, que manifiesta que el 22-10-09 Baltasar entró con la llave y salió al momento y por eso dedujeron que estaba sólo. En esa ocasión ve que contacta con una persona que entró y al segundo sale , él da las características y le ocupan sustancia. No pudo ver la entrega porque entró en la oficina. Declaración que hay que poner en relación con la declaración de los policías nacionales nº NUM018, que ratifica el acta obrante al folio 54. Igualmente el mismo agente nº NUM014 manifiesta que el día 26 de octubre contactan fuera con una persona , entra ( Baltasar ) en la oficina unos 30 segundos y al salir le hace entrega de una cosa , ve perfectamente el ademán de entregarle algo, señalando que Jacobo estaba dentro porque lo había visto entrar. Declaración que hay que poner en relación con la prestada por los PN nº NUM018 y NUM019, que ratifican el acta obrante al folio 55.

La naturaleza, peso y valor en el mercado ilícito de las sustancias resultan del acta de recogida, y análisis , ratificadas en el plenario, y del informe pericial de tasación, igualmente ratificado en el plenario.

Consideramos probado que el local de oficina y el bar Chiringuito sitos en el nº 2 de la C/ Fermín Penzol son propiedad de Promociones Inmobiliarias Viguesas, S.A. (Proinvisa) por la certificación registral obrante a los folios 568-570 y consideramos acreditado que el local del nº 6 de la C/ Fermín Penzol es propiedad de Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal, S.L. por título de aportación que le hizo la entidad Promociones Inmobiliarias Viguesas, S.A. en virtud de escritura de 28-1-98, por la misma certificación registral mencionada.

La sociedad Proinvisa fue constituida con un capital social de 6.010,12 euros, dividido en 1000 acciones , por D. Simón, al que se adjudican 450 acciones; D. Justino, al que se adjudicaron 450 acciones y D. Jacobo, al que se adjudicaron 100 acciones. Dicha sociedad continúa actualmente vigente y sin disolver, sin haberse depositado las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2006, 2007 y 2008 y ha sido dada de baja del censo de entidades con fecha 11-9-2006. (Certificación registral obrante a los folios 573 y ss).

La sociedad "Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal, S.L. fue constituida en enero de 1998 por Promociones Inmobiliarias Viguesas, S.A. y por Dña. Estela , nombrándose administrador único de la misma por escritura pública de 28-1-98 a Dña. Estela, que por escritura de la misma fecha confirió poder a D. Jacobo, vigente y sin revocar. (Certificación obrante a los folios 795 y ss).

Consideramos probado que la sociedad Proinvisa, S.A. carecía de actividad inmobiliaria porque dicha sociedad no había presentado en el Registro las cuentas anuales de los ejercicios 2006, 2007 y 2008 y estaba dada de baja por Hacienda en el censo de entidades desde septiembre de 2006 , por incumplimiento de sus obligaciones fiscales, porque además el propio Jacobo en su declaración en instrucción al folio 83 manifiesta: "que no es accionista de Proinvisa. Que es una sociedad que no opera, que hace depósito de cuentas anuales y presenta la declaración del impuesto de Sociedades y del I.V.A.. Que en el registro mercantil está cerrada la actividad de la empresa, que cree que en este momento se está presentando el Impuesto de sociedades desde el año 2000, que está con ello pero no sabe que año están presentando. Que como apoderado no puede decirlo. Que en la asesoría de la calle Colón nº 7 Bibiana lleva la contabilidad. Que cree que Proinvisa no tiene empleados, que no opera desde el año 2000." "Que el declarante no tiene empleados. Que Proinvisa tampoco" y aunque en el plenario señala que en Proinvisa realizaba funciones de actividad inmobiliaria, al preguntarle por qué en su declaración en instrucción dijo que la sociedad no operaba manifiesta: "Es cierto que dijo que en el Registro Mercantil no trabajaba la empresa porque desde el año 2000 no presentaban las cuentas" , añadiendo "por eso dijo también que no operaba", explicación que no resulta creíble porque la afirmación de que no opera la realiza por segunda vez tras decir que carece de empleados y como explicación precisamente a esa falta de personal: "Que cree que Proinvisa no tiene empleados, que no opera desde el año 2000".

Consideramos probado que la oficina de Proinvisa, no se encontraba abierta al público en general, pues no solo la agente nº NUM011 manifiesta que la puerta estaba cerrada y para acceder era preciso llamar a un timbre, precisando que además había una cámara a través de la cual veían quién entraba, sino que también lo admiten los acusados: Así Valeriano en su declaración en instrucción al folio 76 "la oficina está cerrada, ya que la gente que tiene que ir a algo allí tiene que llamar a un timbre, no entra nadie sin que los empleados de Proinvisa le abran la puerta" , o Jacobo en el plenario: "la puerta de Proinvisa estaba cerrada al público. Daban a un botón o se les atendía en la puerta", manifestación esta última que mal se compadece con la normal actividad de una oficina abierta al público dedicada al alquiler de inmuebles. Pero es que, además, indicándose que ésta era la actividad que se desarrollaba en el local , en los contratos de arrendamientol aportados por la defensa del Sr. Jacobo figura siempre como arrendador la propia sociedad Proinvisa, dichos contratos no han sido autenticados mediante la comparecencia de quienes figuran como arrendatarios y aunque se aportan varias resoluciones judiciales, las de fechas 2-7-08, 2-7-09, 1-3-2011 y 11-11-10 acreditarían únicamente que Proinvisa es titular de pisos en esos inmuebles y que se le reclaman cantidades por las Comunidades de propietarios o por una empresa suministradora de gas, lo que en principio ninguna relación guarda con la actividad negocial que invocan, y las resoluciones que hacen referencia a la presentación de demandas de deshaucio por Proinvisa con las que se pretendería acreditar la realidad de los arrendamientos antes mencionados , son todas posteriores a la incoación del presente procedimiento, a excepción de un auto de 11-10-06 muy anterior a la fecha de los hechos de autos, y por tanto que nada prueba sobre la actividad o su falta de ella en el momento de los hechos.

No consideramos probado que dentro del local Chiringuito se vendiera sustancia estupefaciente, por cuanto ninguno de los agentes policiales que declaran en el plenario hacen mención a haber presenciado intercambio alguno dentro del bar, así la agente nº NUM011 : "A Baltasar y Valeriano los vio por la zona. Entraban en el Chiringuito , calle para arriba, calle para abajo, como si estuvieran vigilando a la gente que estaba por allí. No trabajaban en el Chiringuito, porque andaban de arriba para abajo, entraban, salían.... El bar Chiringuito era como el centro de espera, porque la gente estaba apelotonada allí a la espera del material , para no estar llamando continuamente a la puerta"; el PN NUM012 el intercambio que presencia es en la puerta del Chiringuito "El lo que vio es que en la puerta del local pequeñito pudo ver como le entregaba un billete de dinero, no sabe qué billete era , luego le entregaba una bolsita.... En el momento de la transacción estaba Valeriano en la puerta del local...." Y el PN NUM014 dice "Estaban los dos en el chiringuito, que era donde contactaban, allí no había actividad de bar, prácticamente había 4 botellas, llegaban los consumidores a la puerta, salía cualquiera de ellos, hablaban, iban a la oficina y les vendían". Declaraciones de las que se desprende que en el "Chiringuito", concretamente en la puerta del local , Valeriano y Baltasar contactaban a veces con los compradores, pero las ventas se llevaban a cabo o en la oficina de Proinvisa o en la calle.

Conviene por último hacer referencia a la intervención con Jaime, de la que no existe prueba de que la bolsita conteniendo heroína que se le ocupó la hubiera adquirido en las oficinas de Proinvisa o en el Chiringuito y ello porque Jaime dice que "puede ser que lo identificaran en el Chiringuito, no lo recuerda porque lo han identificado muchas veces, sabe más o menos donde está el Telmo?s. Recuerda haber ido a un bar allí cerca, no conoce a Valeriano, a Baltasar o a Jacobo nunca los ha visto.... La actuación que le hicieron en Vigo de la papelina fue en la calle, no en un bar. En un bar nunca le incautaron papelinas en Vigo".

La policía Nacional nº NUM020, exhibida el acta de incautación obrante al folio 53 , dice que figura su nº pero no su firma y no se acuerda de la incautación, indicando que ella no identificó a nadie que estuviera en el local. Y el PN nº NUM015 dice que no recuerda la intervención con Jaime , no recuerda si en el interior del Chiringuito intervino a una persona; y el PN NUM014, exhibida el acta al folio 53, dice que es su firma y que debió ser unos minutos antes de las 6 porque él también participó en el registro, la sustancia se le incautó dentro del Chiringuito.

Sabe que los rusos estaban por allí , pero no sabe si estaban detrás de la barra porque él llegó al Chiringuito después y no al principio de todo. Declaraciones de las que se desprende que el día 28-10-09 sobre las 18,00 horas le fue ocupada a Jaime una bolsita conteniendo heroína cuando se encontraba en el interior del bar Chiringuito, pero de las declaraciones de los agentes policiales se infiere también que no presenciaron intercambio alguno de dinero por sustancia estupefaciente en que interviniera esta persona y que en el momento en que se le ocupa la heroína Jacobo había sido detenido y Baltasar y Valeriano no se encontraban en los locales de Fermín Penzol nº 2.

TERCERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, del que resultan responsables criminalmente como coautores, art. 27 y 28 de la norma citada, D. Jacobo , D. Valeriano y D. Baltasar . Si la autoría de Jacobo se deduce de la posesión de la droga intervenida y de los actos de venta concretos en los que se ha probado su intervención, la de D. Valeriano y D. Baltasar aparece de su participación en la actividad de tráfico llevada a cabo por Jacobo contactando con los compradores, realizando tareas de vigilancia de la calle Fermín Penzol y muy especialmente de las ventas de sustancia estupefaciente que llevaron a cabo materialmente.

CUARTO .- No se considera de aplicación el supuesto agravado del art. 369.3º del C.P . pues como señala la STS nº 631/2010 de 7 de julio de acuerdo con la doctrina jurisprudencial el establecimiento abierto al público será toda dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera o de cualquier orden, actuando de cara al público, entendiéndose que la apertura del establecimiento o local supone que sus titulares conceden una amplia habilitación a todos los interesados a acceder libremente para realizar las gestiones y actividades relacionadas con la dedicación. Por ello la realización de los hechos ha de tener lugar en establecimientos abiertos al público , esto es, en aquellos en que indiscriminadamente pueda entrar cualquier persona, en contraprestación con los clubs o establecimientos privados en que sólo se permite el acceso a sus socios o a sujetos pertenecientes a determinados estamentos.

Pues bien, en relación con este subtipo agravado hay un cuerpo de doctrina que sintetizan las SSTS. 329/2003 de 10.3 y 987/2004 de 13.9, en los siguientes términos:

a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( S.TS 15/12/99 ); b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que , en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento , astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, estribando la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona".

"Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.TS nº 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de esa forma subrepticia").

Y en el presente supuesto en relación con la oficina de Proinvisa aunque se ha considerado probado que se vendía cocaína y heroína dentro de este local , no puede considerarse "establecimiento abierto al público" en el sentido que establece la jurisprudencia indicada, por cuanto esencialmente no se trataba de una dependencia en la que se desarrollara una actividad empresarial legítima que se aprovechara para facilitar la comisión del delito, y ello porque la empresa carecía de actividad en ese momento y la única actividad que se ha probado que se llevaba a cabo en el local era el tráfico de drogas. De otro lado, tampoco se permitía el acceso libre de terceros al local , sino que la puerta de éste se encontraba siempre cerrada y se permitía el acceso o no desde el interior, previa observación de la persona que lo solicitaba.

En lo que atañe al bar Chiringuito no ha quedado probada la realización de intercambio alguno de droga en el interior de este local , y en lo concerniente al pub Telmo?s únicamente ha quedado probada su condición de depósito o almacén de sustancias estupefacientes, y como señala la STS nº 987/2004 de 13 de septiembre "es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( STS 1-3-1999 ).

CUARTO .- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la circunstancia de dilaciones indebidas alegada por las defensas de los tres acusados en trámite de informe.

En el actual Código Penal, dicha circunstancia de atenuación, viene formulada con el siguiente tenor literal: Art. 21. Son circunstancias atenuantes: 6ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuida al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 se justifica esta atenuante en el hecho de que, en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Exigiéndose para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario , que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado. No es que se trate de una nueva circunstancia atenuante, sino que lo que viene a exponer es la plasmación en el texto legal de una circunstancia atenuante de reconocimiento jurisprudencial por vía del art. 21.6 dentro de las admitidas por analogía.

Dicha circunstancia atenuante pretende salir al paso del hecho incuestionable de que, en ocasiones, la labor de hacer justicia no puede ser realizada en el tiempo que la Constitución y la Ley prevén. Ello no significa necesariamente que, como es la regla, los Jueces y Tribunales, así como los Fiscales, Letrados y demás profesionales que colaboran con la función de hacer Justicia, no lleguen al límite de sus posibilidades en orden a tan noble objetivo. Pues ha de comprenderse la lentitud que , en un sistema de garantías, puede en ocasiones revestir la función de juzgar. Su cuestionamiento desde el punto de vista del imperativo de prontitud en la respuesta penal, no siempre puede tener la acogida pretendida, pues muchas veces dicha respuesta es de imposible realización en plazo, por causas diversas, entre ellas , carencias estructurales que surgen con el aumento y proliferación de causas en los órganos jurisdiccionales. El "plazo razonable", tiene declarado el Alto Tribunal (entre otras , en STS, Sala 2ª, de 16 de abril de 2010 ), es un concepto amplio, que significa el Derecho de todo Justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial , que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales, la naturaleza y circunstancias del litigio, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Entre los distintos factores que han de tenerse en cuenta, el Alto Tribunal ha hecho especial o singular hincapié en la complejidad de la causa, y como no en la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y consideración de medios disponibles.

Numerosa jurisprudencia (por todas, las S.T.S. de 23 de noviembre de 2001 , 26 de noviembre de 2001, 19 de febrero de 2003, 1 de julio de 2003 y 20 de octubre de 2003 ) viene manifestando que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" (art. 24.2 ) hace alusión a un concepto jurídico indeterminado, por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan examinar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada , porque tal Derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales, por lo que hay que considerar en cada caso la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo y la conducta de las partes.

Además como dice la ST.S. de 1 de julio de 2009, debe constatarse una efectiva lesión , bien por causa de circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada , pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad , se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de la pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

En consecuencia con todo lo anterior, el carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación, a las circunstancias del caso concreto, de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio , la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y las actuaciones del órgano judicial.

En el presente caso las diligencias se incoan en octubre de 2009, y desde entonces y hasta la celebración del juicio oral que se inicia el 21-9-11 finalizando el 27 del mismo mes, no se observa, ni siquiera se concreta por las partes, que el procedimiento hubiera sufrido paralización alguna y ello pese a los múltiples escritos presentados por los acusados y la interposición de varios recursos de reforma y apelación, siendo la duración del procedimiento normal en relación a la de otros procesos similares, teniendo que considerar que se trata de una procedimiento con tres acusados y numerosa prueba y en cuyo curso se formalizan y resuelven un recurso de queja y dos recursos de apelación.

QUINTO .- La pena establecida en el art. 368 del C.P . para el delito contra la salud pública cometido por los acusados es la de prisión de 3 a 6 años. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena habrá de ser la adecuada "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" (art. 66.1.6º del CP ), por lo que teniendo en cuenta que existe una reiteración de actos de tráfico , la cantidad de droga incautada, y el papel principal desempeñado por Jacobo, apoderado de los locales de Proinvisa y del pub Telmo?s y único que accedía a este último que se utilizaba como almacén de la sustancia estupefaciente, tal y como se infiere de la Diligencia de Entrada y Registro en este local, que luego se vendía en Proinvisa o en la calle Fermín Penzol al lado de los locales de esta entidad, procede imponer a Jacobo la pena de 4 años de prisión, imponiendo la de 3 años a cada uno de los otros dos acusados, Valeriano y Baltasar , por su papel subordinado. Tales penas conllevan la accesoria de inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56.2 CP ).

Se impondrá además la pena de multa de 9.020,54 euros (duplo del valor de la sustancia incautada) considerando en aquellas cantidades en que en la tasación se indica el valor según se vende en gramos o en dosis, el valor en gramos al no constar que se fuere a vender en dosis y en beneficio de los acusados.

En relación al comiso de los locales no puede acordarse al no haber sido traidas al proceso las sociedades Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal, S.L. y Promociones Inmobiliarias Viguesas, S.A. , titulares de los locales.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenido a Jacobo (205 euros) como procedente del tráfico de drogas al no conocérsele otro tipo de fuente de ingresos y ser detenido tras haber Estado anteriormente en las oficinas de Proinvisa en las que se ha probado que esa misma tarde realizó varias ventas de sustancia ilícita.

QUINTO .- Una vez firme la presente dedúzcase testimonio de lo declarado por D. Ernesto en el plenario y de sus declaraciones en instrucción, al Juzgado de Instrucción de Guardia por si pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio.

SEXTO .- Las costas se impondrán a los declarados criminalmente responsables (art. 123 del C.P .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Jacobo, Valeriano y Baltasar como coautores y criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas -ya definido- y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años de prisión a Jacobo y a la de tres años de prisión a Valeriano y a Baltasar, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.020,54 euros a cada uno de ellos y al pago cada uno de una tercera parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso definitivo de la droga y dinero intervenido, dándoles el destino legal.

Una vez firme la presente, dedúzcase el testimonio al que se hace mención en el fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente Resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así , por esta nuestra sentencia , de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.