Sentencia Penal Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 6/2012 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 6/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 500/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE SABADELL

APELANTE: Héctor

Magistrado Ponente

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 52/2012

Ilmos. Srs.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dña. MARIA JESUS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a dieciocho de enero del dos mil doce.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 6/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 500/2008 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, seguido por un delito de Abandono de Familia por Impago de Pensiones, en el que se dictó sentencia el día 21 de julio del año 2011. Ha sido parte apelante Héctor y parte apelada el Ministerio Fiscal y Patricia .

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: " FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Héctor como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE 12 MESES con una cuota diaria de 6 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago, así como que indemnice a la Sra. Patricia por el importe de las mensualidades correspondientes a los meses de enero de 2003 a diciembre de 2007 cuya ejecución no haya sido instada en vía civil, a cuyo efecto deberá recabarse el correspondiente testimonio de la ejecución del procedimiento de separación 260/2002 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cerdanyola del Vallés ".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: PRIMERO.- Se declara probado que entre los meses de enero y noviembre de 2003, en virtud de auto de medidas provisionales de fecha 2 de diciembre de 2002 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cerdanyola del Vallés, en el procedimiento número 260/02 , el acusado, Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba obligado al pago de una pensión mensual de alimentos por importe de 500 Euros en favor de sus dos hijos menores de edad nacidos de su matrimonio con Patricia , en la cuenta bancaria que la misma designase. A partir del mes de diciembre de 2003, el acusado estaba obligado al pago de una pensión alimenticia mensual de 513 Euros, pagadera en dos mensualidades y actualizable conforme a las variaciones del IPC, en virtud de lo acordado en sentencia de separación de fecha 7 de enero de 2004. Ambas resoluciones fueron notificadas al acusado.

SEGUNDO.- El acusado, pese a conocer la existencia de esta obligación y teniendo capacidad económica para ello, no abonó dicha pensión desde el momento de inicio de dicha obligación, fijado en el mes de enero de 2003, hasta la fecha del segundo de los escritos de acusación (febrero de 2008). Entre el 13 de diciembre de 2002 y el 5 de abril de 2003 el acusado estuvo trabajando en la empresa SERVIMAN JM, S.L.; entre el 10 de junio de 2003 y el 5 de julio de 2003 el acusado estuvo trabajando en la empresa JUAN MORALES REINA; entre el 28 de agosto de 2003 y el 24 de septiembre de 2003 el acusado estuvo trabajando en la empresa ELECTROMECÁNICA ALYSAN, S.L; entre el 2 de octubre de 2003 y el 1 de abril de 2004 el acusado estuvo trabajando en IBERMETAL VOLQUETES, S.L; entre el 2 de abril de 2004 y el 12 de abril de 2004 el acusado estuvo percibiendo la prestación por desempleo; entre el 13 de abril de 2004 y el 11 de enero de 2005 el acusado estuvo trabajando en la mercantil CERRAJERÍA DURA, S.L; entre el 12 de enero de 2005 y el 22 de mayo de 2005 el acusado estuvo cobrando la prestación por desempleo; entre el 23 de mayo de 2005 y el 22 de mayo de 2006 el acusado estuvo trabajando en COOCELU, S.L.; entre el 21 de junio de 2006 y el 4 de abril de 2008 el acusado estuvo trabajando en EUROPEA DEL POLILAMINADO, S.L. LABORAL.

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- El recurrente alega, en primer lugar, que carecía de bienes suficientes para hacer frente a las pensión de alimentos de sus dos hijos menores de edad.

El motivo de impugnación invocado por el recurrente no puede prosperar. Una vez examinada la grabación del acto del juicio hemos podido apreciar como el acusado reconoció haber estado trabajando durante varios de los periodos que han sido objeto del presente procedimiento, por lo que necesariamente tuvo que obtener unos ingresos por su trabajo por cuenta ajena sin que conste en las actuaciones que destinara ninguna suma de dicha cantidad dineraria a cumplir con su obligación de alimentos.

En este sentido, es necesario recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido Sala Segunda del Tribunal Supremo ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En el presente caso, como hemos dicho, ha quedado acreditado que el acusado ha estado trabajando durante muchos de los periodos de tiempo en los que ha seguido incumpliendo con su obligación de alimentos, sin que en ningún momento haya acreditado que se encontraba imposibilitado de cumplir con dichas obligaciones, ni tampoco ha instado judicialmente la modificación las medidas acordadas, por lo que tenemos que concluir que concurren todos los requisitos del tipo penal de abandono de familia por impago de pensiones.

En segundo lugar, el recurrente impugna la sentencia por entender que debería haberse apreciado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

La sentencia deniega dicha petición con el argumento de que fue el acusado el que se situó en ignorado paradero, pero lo cierto es que, a pesar de todo ello, el procedimiento también estuvo paralizado durante un largo periodo de tiempo por causas completamente ajenas a la voluntad del acusado. En concreto, la causa estuvo completamente paralizada desde el mes de octubre del año 2008, en que fue remitida a los Juzgados de lo Penal de Sabadell, hasta el mes de abril del año 2011 en que se convocó a las partes al acto del juicio, que se celebró en el mes de julio del mismo año. En consecuencia, podemos afirmar que las actuaciones estuvieron completamente paralizadas, por causas ajenas a la voluntad del acusado, durante mas de dos años y medio, razón que justifica suficientemente la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, siendo procedente fijar la pena inferior en un grado a la prevista por la ley, sin que se aprecien razones suficientes para fijar la pena inferior en dos grados, siendo necesario destacar que dicha aminoración de la pena se reserva por la jurisprudencia para casos de dilaciones extremadamente graves y de una duración muy superior a la que se produjo en la presente causa.

En consecuencia, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto, es procedente reducir a tres meses la pena de multa impuesta a Héctor .

En tercer lugar, el recurrente alega error vencible de prohibición al no haberse acreditado que hubiera tenido conocimiento del auto de medidas provisionales dictado en fecha 2 de diciembre del año 2002 .

El motivo de impugnación alegado no puede prosperar. En primer lugar, dicho motivo de impugnación ha sido planteado por primera vez y ex novo en esta segunda instancia, sin haber dado oportunidad a que el Magistrado de instancia se pronunciara sobre dicha cuestión. En segundo lugar, el mismo acusado reconoció durante el acto del juicio que sabía que tenía que pagar la pensión de alimentos de sus dos hijos menores de edad. En tercer lugar, al folio 249 de las actuaciones consta el testimonio del auto de medidas provisionales y de su notificación personal Don. Héctor .

SEGUNDO. Costas procesales .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Héctor , contra la sentencia dictada el día 21 de julio del año 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, en el Procedimiento Abreviado nº 500/2008 , seguido por un delito de Abandono de Familia por Impago de Pensiones, REVOCAMOS dicha resolución en el único sentido de reducir a tres meses la pena de multa impuesta a Héctor . Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.